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“抵押不破租赁”，指的是出租人将财产出租并转移占有后，又用该财产设定抵押权时，原租赁关系不受抵押权的影响。《民法典》颁布后，对于抵押权与租赁权冲突的规则较《物权法》发生了较大变化，对于两种权利的行使产生重大影响。
01
《民法典》较《物权法》做了三处修改
《物权法》第190条规定：“订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。”
《民法典》第405条规定：“抵押权设立前，抵押财产已经出租并转移占有的，原租赁关系不受该抵押权的影响。”
通过对比，新法较旧法做了三处修改：
1.《民法典》将“订立抵押合同前”修改为“抵押权设立前”。
因为对于房屋、建设用地等不动产以登记作为生效要件的抵押权而言，只有经过登记，抵押权才能设立。故《物权法》以订立抵押合同的时间来判断究竟租赁权在先还是抵押权在先，并不合理。应以抵押权是否设立作为两种权利孰先孰后的判断标准。
2.《民法典》将“抵押财产已出租的”修改为“抵押财产已经出租并转让占有”。
《民法典》之所以作此修改，原因有三：1.由于租赁合同只是出租人与承租人之间的法律关系，在一个法制不健全、诚信度很低的社会，就会出现当事人倒签租赁合同的日期，将租赁合同成立时间故意设置早于抵押权设立时间，侵害抵押权人的利益。2.尽管通过司法鉴定对合同签署日期或笔记印章的客观时间可能做出鉴定结论，但鉴定结论会因样本或技术差异而具有不确定性。同时，高昂的鉴定成本和漫长的时间消耗，对于有限的司法资源都是浪费。3.《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件司法解释的理解与适用》（以下经简称《租赁合同司法解释》）也认为，占有租赁物所产生的法律效力要高于单纯订立租赁合同的效力。该解释第6条对“一房数租”做了详细规定，首先考虑承租人谁先占有租赁物，然后考虑是否办理了租赁备案登记，最后才看租赁合同签订时间。
综上，《民法典》采纳了不单纯以租赁合同生效来确定租赁权的设立，还要求承租人同时占有租赁物，两者均满足时，租赁权才有效设立。
3.《民法典》删除了“抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。”
立法者认为，这种情形可以通过《民法典》的相关规定加以解决，无需特别规定。换言之，以登记为生效要件的不动产抵押权，抵押权设立在先，租赁权设立在后的，依据时间先后顺序判断权利先后，在后的租赁权自然不能与在先的抵押权相对抗。以生产设备、原材料、车辆、船舶等动产设立抵押的，是以抵押合同生效时设立，登记属于对抗要件，即不登记不得对抗善意第三人。若动产抵押未经过登记，即使抵押权设立在租赁权之前，承租人作为善意第三人，租赁权也优于抵押权。反之，如果动产抵押权设立在前且办理了抵押登记，抵押权优于租赁权。
02
租赁权优于抵押权的法律后果
《物权法》第725条规定了“买卖不破租赁”，即租赁物在承租人按照租赁合同占有期限内发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。
《租赁合同司法解释》第20条规定：“租赁房屋在租赁期间发生所有权变动，承租人请求房屋受让人继续履行原租赁合同的，人民法院应予支持。”
根据“举重以明轻”的当然解释原则，连买卖都不能破除租赁，抵押自然也不能破除租赁。所谓“原租赁关系不受该抵押权的影响”，理解如下：一是指抵押权的设立不影响原租赁关系的存续，承租人仍可基于租赁合同继续占有使用租赁物；二是指抵押权实现时，只要租赁合同还在合同有效期内，租赁合同对抵押物受让人继续有效，受让人取得的是有租赁负担的抵押物。
抵押人在设立抵押时应当将已经设立的租赁权事实告知抵押权人，因抵押人未尽告知义务而导致抵押物价值贬损的损失，抵押权人可以向抵押人主张。在抵押物拍卖、变卖时，其上有权利负担这一事实受让人是明知的，受让人明知物上有权利瑕疵仍然从事交易应当风险自担。
03
抵押权优于租赁权时，抵押权实现时应当除去租赁权
不动产抵押权设立或者动产抵押合同签订并登记后，抵押人又将抵押财产出租并转移占有的，租赁权不得对抗已经登记的抵押权，即抵押权实现时应当除去租赁权：
1.关于谁有权除去租赁权。
租赁权不得对抗已登记的抵押权，意味着在抵押权实现时，抵押权人有权除去租赁权。抵押权人在实现抵押权时未除去租赁权，导致受让人通过拍卖、变卖等方式取得抵押物所有权时有租赁权负担的，受让人也可以除去租赁权。
2.关于除去租赁权的时点。
除去租赁权的时点可以是抵押权实现之时除去，也可以是抵押权实现之后由抵押物受让人除去。前者是抵押破除租赁，后者是买卖破除租赁。
3.关于除去租赁权的方式。
抵押人在抵押权设定后再将标的物出租，本身并不存在合同无效或者可撤销的情形，应当认为抵押权人或者抵押物受让人享有法定解除权，即在实现抵押权时或者受让抵押物时，其享有依法解除租赁合同的权利，只需以意思表示通知承租人，或者在抵押权实现程序中通知法院即可。
4.关于承租人的损失问题。
承租人应当知道租赁权不得对抗设立在先的已经登记的抵押权，在此情形下其仍然签订租赁合同，应当自担风险。
04
实践中风险提示
提示一
动产抵押的，抵押权人除了签订抵押合同外，一定要办理抵押登记。如此抵押权才能具有对抗效力。否则，会因抵押的动产出租并交付后，承租人的租赁权优先于抵押权。
提示二
承租人承租时，应尽到租赁物权利负担的审查义务：租赁房屋、土地等不动产，承租人需到不动产登记部门查询抵押、查封状况；租赁车辆、机器设备等动产，承租人需到市场监督管理部门（原工商行政机关）查询。未尽到审查义务，承租人在租赁物设立抵押权后承租的，风险自担。
提示三
抵押权人发现抵押物在抵押登记前已抵押的，除了审查租赁合同签订情况外，还要重点审查承租人何时占有的。如房屋租赁合同，承租人有义务提交自己交纳的物业费、水电气费等证据证明自己占有租赁物的时间。若承租人租赁合同签订在抵押权设立前，但租赁物交付占有在抵押权设立后，抵押权人有权主张抵押权优先。
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