金融号

（本文系对金可可：《强行规定与禁止规定》一文之评论）

对法律规范的属性进行分析，有助于合理界定《合同法》第52条第（5）项的适用范围；该项规定作为引致条款，其规范功能的发挥，仍须具体分析被引致的法律规范的具体规范目的。规范目的的探寻无法通过对规范属性的界定而予以替代。《合同法》关于基本原则的规定，虽可归列为强制性规范，但在法律对于合同的效力评价具有具体规定场合，不宜轻易以上述一般条款中的“不得”规定配合第52条第（5）项认定合同无效。

一

金可可教授的论文，拜读之后，使人感佩其用功之勤、思考之深、成果之丰！论文引用了丰富的德语文献，进行了深刻的比较法考察，德国法、瑞士法、我国台湾地区、大陆地区，都有所涉及，但是读起来的时候，我感觉文章不太容易读，读了三四遍，也未必能彻底地领会消化。但是我感觉这个文章意义非常大，围绕这个主题，我们确实需要加强这方面的研究。

在我国，围绕合同效力，合同因为违反法律规定，法律效果如何，现行法及学术研究有一个逐渐变化的过程。20世纪90年代王卫国教授发表《论合同无效制度》这篇文章时，已经涉及这个问题，注意到了几乎所有的“红头文件”，不论是立法机关制定的，还是行政机关、司法机关制定的，不论是中央的还是地方的，也不论是公开的还是内部的，都可以被用来置合同于死地。这种状况如不改变，势必造成交易中禁例如林，民事活动中处处陷阱，行政干预法力无边，当事人寸步难行的局面。他注意到《民法通则》第58条第1款第5项（违反法律或者社会公共利益的民事行为无效）中的“违反法律”的含义并不明确，加以法官适用时机械解释，以致在司法实践当中违法性的概念被赋予了无限的延伸性。人们注意到了这种机械适用带来的不良后果，因而，此后出台的《合同法》52条第（5）项说得很清楚：“违反法律、行政法规的强制性规定”的，合同无效。我记得1999年讲课时，很强调法律、行政法规，地方性法律法规都不行，这样，关于这个问题就进入了一个新的阶段。

但后来大家又开始感觉到，法律、行政法规还是很宽泛，是不是触犯到法律、行政法规里的强制性规范的都无效？可能需要进一步界定。后来我自己讲课、写书时，也想有所努力，但也只是进展到强调要对规范进行解释，强调探寻规范目的。我记得当时看英文版的马克西尼斯（B. S. Markesinis）等人的书，比较德国法和英国法，当时提出的标准是，为了达到禁止规定所追求的目的，是否有必要使合同无效。如果单纯地通过对一方当事人作出处罚（比如罚款），即可以实现该规范目的，那么就没有必要非得让合同无效。通过这样的方式，也帮助理解规范的目的。其中，提到星期天不能营业的例子，英国法上的超载，通过行政处罚即可达到规制目的，并不必须要认定合同无效。这些例子当时对我们启发很大，使我们意识到问题，应该根据规范目的，对强制性规范加以区分。

再到后来，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》继续推进，第14条明确规定：“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定”。该司法解释的进步意义在于，提出了进一步的规范类型区分，我们可以基于这样的司法解释，明确地使用“效力性强制性规定”这一概念，对应地我们可以使用“管理性强制性规定”。这是它的进步的意义，但是这个进步究竟有多大呢？还是离不开解释规范目的。所以，我觉得，尽管司法解释的用意是要帮助法官在实务中便于操作，但是其积极的意义依然有限，最终还是要回到对规范目的的探寻和解释。

在此之后，我国学术界的理论研究持续进行，取得了进一步的研究成果，比如耿林副教授的专著《强制规范与合同效力》以及黄忠副教授的专著《违法合同效力论》等，均值得注目。

金可可教授依托丰厚的德语法学文献，以德国立法、判例及学者通说为参照，就强行规定与禁止规定作进一步的研究，为我国实践及学理提供借鉴。读完其论文，我以为在如下几个方面，值得注目：

（1）指出强行规定之违反，应区分规范内容之违反与强行性面向之违反。起初阅读书面报告，我不太清楚其所谓的“强行性面向”究竟何指。因为在我的理解看来，“面向”好像不好当做名词使用，但在论文中显然是当做名词使用的，我一直在考虑，它究竟什么意思？如果和外国人交流，这个对应的外语词是什么呢？经金可可教授说明，指的是“Zwingenheit”，其实就是一个规范的不同侧面，所以故意加了个“面向”。“Zwingenheit”也就是“强制性”或者“强行性”，但是这地方用“强行性面向”，就显得更抽象了。英语对应的会是什么词汇，尚不清楚。在我阅读时，围绕“面向”这个用法，困惑了很久。经过说明，就清楚一些了。就论文所举《刑法》第232条（故意杀人罪）的规定，甲故意杀人或者雇凶杀人，均违反该条规定内容。如果甲雇乙杀人时约定，“你去杀了他，出了事全由我顶着，与你毫不相干”，则属于违反了上述规范的“强制性”[《合同法》第52条第5项用语]。

（2）对强行规定依其规范内容，区分为行为规范（Verhaltensnormen）与单纯强行规范（bloss zwingendes Gesetz）。前者的规范内容在于强制（Gebot）或者禁止（Verbot）当事人为一定的行为或者不为一定行为；后者则属于“法律行为上形成力或处分力之限制”。前者是在私法自治范围内，法律行为是否受允许（Duerfen）的问题，若违反在德国需适用《德国民法典》第134条而无效；后者是对私法自治的直接限制，已非私法自治之范围，是有无法律上可能性（Koennen）的问题，若违反在德国无须适用《德国民法典》第134条而不生效力。

（3）行为规范依其规范内容，始有区分效力规定与取缔规定（或者效力性规定与管理性规定）的空间。

上述对于法律规范依其属性所作的类型区分，其基本功能在于，缩小解释和认定“效力性强制性规定”与“管理性强制性规定”的范围，使之仅限于行为规范之内，于单纯强行规定场合则无待区分和讨论。

上述区分，金可可教授在论文中认为，像《合同法》第214条第1款“租赁期限不得超过二十年”之规定、第114条第2款关于违约金调整之规定，均属单纯强行规定，“自法理而言，我国就此亦无须适用《合同法》第52条第5项之规定；但考虑到我国审判实践历来将强行性面向之违反，作为该项适用范围，而且我国法官为规避风险，对于学理的采纳常持极保守之态度，故以本项作为判定无效之法律依据，亦无不可；只是必须明确其不可能构成所谓管理性规定或取缔规定。”这段文字，在我看来，降低了作者努力所作理论区分的价值；而就其所列举的两个条文，均已有明确的法律效果，即“超过部分无效”（第214条第1款后段）及可以请求人民法院或者仲裁机构调整。观察相关法律实务，实难见到迂回至第52条第（5）项判断相关约定无效的实例。

二

围绕《合同法》第52条第5项的适用，高堂讲章，坐而论道，固然需要；“图难于其易，为大于其细”，我们的思考还应由形而上回到形而下来，现实中遇到了很多的问题，学者之间的认识不太一样。下面先举一个例子，具体分析。

我曾经碰到的一个有关“小区设计”合同纠纷的案子，约定被申请人为申请人所开发的总建筑面积为40万平方米的某小区，提供包括但不限于规划建筑方案、修建性详细规划、施工图以及房地产开发所必须的前期规划的顾问服务。该案合同约定了提供服务的阶段、时间、付款方式、违约责任以及争议解决的方式等。合同签订后，申请人按照约定支付了人民币28.8万元的预付款。合同对报酬是按照平米计价，当时一平米大概是20块钱，算起来也需要很多钱。被申请人前期做了设计，建设单位拿着这个设计也通过了一些审批。后来，申请人提出，根据《建筑工程设计资质分级标准》（建设[1999]9号）的规定，被申请人需建筑设计资质甲级才适格履行双方所签订的合同。被申请人没有甲级资质，故提起仲裁，请求确认该案合同无效，返还28.8万元的预付款，赔偿损失若干。

被申请人方面有专业水平，其带头人是清华毕业，美国哈佛大学留学回来，但是刚开办工作室，还没有做这种设计的资质。《中华人民共和国建筑法》（以下简称《建筑法》）第13条规定对设计方是有资质要求的。另外，《建设工程质量管理条例》第18条也有类似规定。像这类规定，除此之外也还有，包括建设部的部门规章。对于被提起仲裁，被申请人一方也觉得很冤枉，声称当时签合同时已经说了没有那么高的资质，但是被申请人的设计能力、设计理念符合申请人的要求。

关于这个案件的处理争议很大，仲裁庭内部看法也不一致，3名仲裁员有两名都是高校里的民法专业教授，围绕这个问题分歧严重。后来当然没有全部都签字，因为有分歧，按照多数意见，2比1，出了裁决。在本案中，合同约定的乙方的合同义务或者服务内容中，包括有施工图，且约定在第三阶段开展施工图设计工作。而根据庭审查明的事实，被申请人并不具有施工图设计的资质，因此，认定本案合同违反了上述法律、法规的强制性规定，认定合同无效。

处理这个问题时，当时也是非常矛盾。《建筑法》第13条以及《建设工程质量管理条例》第18条的规定，可能是金可可教授所说的“其他违反的情形”，《合同法》第52条第5项并没有限定说是合同的“内容”违反法律、行政法规的强制性规定，这里可能会有问题，即是否必要将第52条第5项限缩到合同“内容”违反法律、行政法规的强制性规定上？《建筑法》第13条需要和《合同法》第52条第5项配合起来，才构成完整法条。当时遇到的时候确实困扰了很久，涉及怎么理解《建筑法》第13条等规定，究竟是解释为管理性强制性规定还是解释为效力性强制性规定。该案合同履行进展到接近1/3时就发生了纠纷。当时我执笔裁决书时也是非常慎重，不仅考察仲裁实务立场，也搜索了法院裁判的立场，发现原来很多裁判都是以当事人资质出了问题而认定合同无效。如果说这可以算得上是裁判中的习惯性做法，而将《建筑法》第13条等规定解释为管理性强制性规定，进而在裁判结果上突然来一个180°的转向，是否妥当呢？在该案中，仲裁庭里的两位学者观点分歧，显示出，在实务中如何具体认定某个法律规定是属于管理性强制性规定抑或效力性管理性规定，并不容易。这也正是目前实务中亟需法学研究提供智识支持的所在。

问题到此，可以显示出来，围绕《合同法》第52条第（5）项，单纯地通过对法规范属性进行分类，无论是区分管理性强制性规定与效力性强制性规定，还是像金可可教授的论文那样区分行为规范与单纯强行规范，似乎对于实践问题的解决助益有限，恐怕最后还是要回到对于具体规范目的的探求上来。

分析《建筑法》（2011年修正）第13条和《建设工程质量管理条例》第18条的规范目的，对从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查取得相应登记的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。禁止勘察、设计单位超越其资质登记许可的范围或者以其他勘察、设计单位的名义承揽工程。此类规范的立法目的，固然有加强建筑行业市场管理的用意，更为重要的是，此类活动关涉不特定的社会人群的生命、财产的安全，一旦出了问题，并非通过简单的罚款可以解决，而确有必要从源头上严格禁止无资质从事相关活动。换言之，此类规范属于效力性强制性规定，而非管理型强制性规定，此其一。其二，从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位的资质本身属于特别的行为能力，而行为人具有相应的民事行为能力，是相应民事行为必备的要件之一[《民法通则》第55条第1项]，否则，其民事行为无效（《民法通则》第58条第1款），由此也可以补强上述认定。

对于上述案件，围绕合同究竟是全部无效抑或部分无效，也发生了争议。合同因违反法律、行政法规的效力性强制性规定而无效，通常是合同全部无效。在本案中，申请人主张本案合同无效，也是认为合同全部无效。被申请人认为，至少是部分有效，部分无效。换言之，未履行的部分可以无效，已履行的部分应有效。

我国《合同法》承认部分无效制度。“合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效”（《合同法》第56条后段）。仲裁庭认为，合同因违反法律、行政法规的效力性强制性规定而无效，是否适用“部分无效”制度，需要结合合同目的具体分析认定。本案中，合同最终的目的是完成小区建筑规划和设计工作成果，尽管该工作分成三个阶段进行，尽管不同的阶段有各自具体的目的。在这里，有一点是重要的，即考虑设计工作的整体性和连贯性，如果第三阶段施工图的设计不能够由被申请人进行，就前期的设计工作，一个理性人是否还会选择由被申请人进行呢？对此，仲裁庭的判断是否定的。当然，对于被申请人已经实际开展的设计工作，仲裁庭作了适当的考虑，但在判断本案合同的效力问题上，仲裁庭不采纳部分无效的主张。仲裁庭认为，本案合同全部无效。

申请人的仲裁请求之一是，请求被申请人返还已给付的预付款人民币28.8万元。仲裁庭认为，本案合同是双务合同，在无效场合，双方均应返还财产，才符合《合同法》第5条规定的公平原则。据此，仲裁庭应综合判断，以确定是否支持申请人的第二项仲裁请求。

仲裁庭认为，被申请人所提交的给付，本身具有一定的财产价值（如完全履行，在本案合同中被定价为144万元），在本案中，这些给付具有专门量身订做的特点，已不能返还或者没有必要返还，对此，按照《合同法》第58条，应当折价补偿。

对于本案合同无效的结果，被申请人作为专业设计公司，明知自己没有设计施工图的资质，仍然签订包含此部分内容的合同，显然具有过错。申请人作为房地产开发企业，也没有尽到审慎注意义务，也有过错。依《合同法》第58条，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。仲裁庭认为，综合考虑被申请人付出的劳动和完成的工作成果，申请人已经实际利用了上述工作成果，且不能返还或者没有必要返还，对于合同无效双方都有过错，申请人已支付的28.8万元中，25万元可以作为对被申请人付出的劳动和完成工作成果的补偿，其余的3.8万元应当返还给申请人。

三

《合同法》第3条规定：“合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方。”第4条规定：“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。”众所周知，《合同法》第3-8条的规定属于对合同法“基本原则”的规定，第3条和第4条中均出现了“不得”，如何认识这样的规定？是不是强制性规定？在裁判中可否直接引以为裁判根据？

观察我国裁判实务，存在一种现象，在裁判文书中援引《合同法》基本原则条文，往往并非是判断案件是非曲直的主要根据（另有其他具体规范），而是作为某种陪衬，或者像是宴席上的一盘“凉菜”，无足轻重，即使不援引，也并不实质影响案件的裁判结果。如上所述，这几个条文并没有具体规定法律后果，并非完全法条，而重点在于宣示某种价值或者目标。不过，毕竟这些法律条文规定了一些行为规范，出现了一些“不得”字样，可不可以据此而在上述基本功能（补充功能、解释功能及限制功能）之外，发挥具体的裁判功能呢？这一问题值得研究。

假设甲与乙有金钱借贷关系，到期后借款人甲仍有部分借款未归还，乙以讨债为名，非法限制甲人身自由，令其签订房产转让协议书，将自己的房产作价若干转让给乙，抵偿债务。甲签约后获得自由，乙实际占有房产。甲就非法限制人身自由向公安机关报案，公安机关对乙作了行政处罚。1年半后，甲提起民事诉讼，以房产转让协议是在被乙限制人身自由、被逼迫情况下签订、不是甲的真实意思表示为由，请求法院确认房产转让协议无效，并责令乙限期退还房产。乙辩称：本案协议属双方真实意思表示，本案合同不存在以欺诈、胁迫手段签订损害国家利益等合同无效情形。本案从案发至起诉已经1年零6个月，甲没有到人民法院行使撤销权，甲行使撤销权的权利已经消灭。请求法院驳回其起诉。

对于上述事例，已有法院判决认为，合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方，且当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。甲与乙签订的协议书系甲在受到非法限制人身自由的情况下进行的，不是其真实意思表示，属于无效合同。应依《合同法》第3条、第4条、第52条、第58条之规定，判决房产转让协议无效，乙返还甲房屋。

上述裁判意见的引人注目之处在于，它并非是以胁迫为由作为主张撤销合同的案件，而是《合同法》第3条和第4条中的“不得”规定加上第52条第5项认定合同无效。

上述案件，如果按照可撤销合同处理，确实会遇到已过《合同法》第55条第1项撤销权除斥期间的问题。查看第3条和第4条，确有“一方不得将自己的意志强加给另一方”和“任何单位和个人不得非法干预”的表述；我国学理也有认为，合同法的基本原则在总体上属于强制性规范，当事人必须遵守，在许多情况下不允许当事人以约定排除其适用。如此看来，上述意见以合同违法为由裁判其无效，不无道理。不过，由该案可以引出了一些饶有趣味的问题：像该案情形，是仅作为可撤销合同处理，抑或是存在可撤销与无效的“二重效果”？《合同法》关于基本原则的规定，究竟是作为“一般条款”（可能存在禁止“向一般条款逃逸”的问题）抑或是可以作为具体规则而发挥规范功能？如果承认这种可撤销与无效的“二重效果”，是否像该案那样允许权利人自由选择抑或（或者当事人未明确选择时法官从有利于权利人角度代其选择）依某种规定确定适用顺序？如果允许自由选择，是否会因此造成《合同法》第55条第1项撤销权除斥期间规范目的落空？

笔者不太赞同上述处理意见，主要有如下考虑：

（1）《合同法》第4条中的“任何单位和个人”与该条开头的“当事人”并列对置，表明是当事人之外的“任何单位和个人”，作为一项具有“对世”特点的义务，并没有将合同“当事人”包括在内。在一方当事人胁迫另外一方时，并不属于第4条所规定的“非法干预”。

（2）第3条规定“一方不得将自己的意志强加给另一方”，但并没有在该条中规定具体的法律后果。令合同无效，只是一种可能的选项，且并非唯一选项；除无效外，还可能是可撤销，甚至于有法院将解除合同作为其法律后果。如果像本案那样，结合第52条第5项以合同为无效，尚需要进一步论证，第3条的“不得”规定，何以是效力性强制性规定而不是管理性强制性规定，如未作此种论证工作，便不宜直接走向第52条第5项。笔者认为，第3条的“不得”规定，不宜认定为效力性强制性规定，理由在于，立法者在设计《合同法》第三章“合同的效力”时，确实慎重地考虑了这个问题。在此之前，《民法通则》第58条第3项规定“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的”民事行为无效，这一规定受到了理论界的批评，认为它违反了对民事行为作效力评价的立法政策，像欺诈、胁迫或者乘人之危，通常不涉及公共利益，而只涉及当事人的私人利益，而私人利益应当由具体的当事人自己决定，立法统一规定其效果为“无效”，过于死板，而将其效果规定为“可撤销”则可以灵活地应对，比如欺诈者或者胁迫者弄巧成拙而最终结果有利于受害人时，受害人就可以不行使撤销权。正是因为立法者慎重地考虑了这种批评意见，才在《合同法》中改变《民法通则》的规则，一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益的，合同无效[《合同法》第52条第1项]；一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销（《合同法》第54条第2款）。既然立法者的意旨已经明确，在仅仅涉及私人利益场合，不作剧烈的“无效”评价，而是将决定权放给具体的当事人以决定是否“撤销”，裁判者便不应轻易突破立法者的价值判断和政策抉择，再回到作“无效”评价的老路上去。

（3）上述处理方案，或许妥当地解决了一个个案（这本身也存在疑问，因为甲本身有充足的时间和机会主张撤销合同，不存在乙缔约后继续限制甲人身自由问题，甲却是等到一年半后才主张合同无效），但却可能同时开了一个不好的先例，并有可能出现在其他案件中，依同样的理据，却得出不妥结果的局面。

（4）作为替代上述处理方案的裁判路径，有两种可能的方案可供参考：其一，可以考虑特别法优先适用原则。其二，可以考虑新法优于旧法适用原则。以下具体说明。

首先，两处裁判规范均是以使合同归于无效为结果，一个是以第3条加第52条第5项为基础的无效，一个是以第54条第2款（胁迫）为基础经过撤销的无效，二者在构成要件上都要求“意志强加”或者“胁迫”，除此之外，依前者便可直接主张无效，依后者尚有“请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销”的条件限制，后者在构成要件上比前者多，故可以前者为普通法，后者为特别法。

其次，裁判者援引《合同法》第3、4、52、58条，回避《合同法》第54条第2款，没有援引《民法通则》的规定，表面上看仅在《合同法》一部法律之内，无所谓新法与旧法。但实质上讲，上述做法相当于援引《民法通则》第58条第3项，在法律效果上都是认定合同无效。而依据禁止“向一般条款逃逸”，关于某一案型，法律本有具体规定，而适用该具体规定与适用一般条款，均能获得同一结论时，不适用该具体规定而适用一般条款。此种现象应予禁止。如果我们在此接受“透过现象看本质”，那么，便可将援引《合同法》第3、4、52和58条的做法认定为是实质上在援引《民法通则》第58条第3项，进而，依新法优于旧法适用原则，也应该适用《合同法》第54条第2款。

综上，就此案例而言，不宜承认无效与可撤销二重效果，只应依是否符合可撤销的要件处理。