金融号
最高人民法院于2020年11月9日发布《关于适用〈中华人民共和国民法典〉担保部分的解释》（征求意见稿）（下称“《新担保解释（稿）》”），体现了最高法院在担保领域拟确立的裁判规则。《新担保解释（稿）》分为“关于一般规定”“关于保证合同”“关于担保物权”“其他具有担保功能的担保”“附则”五部分。本文将对“关于担保物权”部分的新规予以梳理。
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不能办理抵押登记的抵押合同有效，抵押人应在抵押物价值范围内承担违约责任
《担保法》《物权法》《民法典》均规定所有权、使用权不明或者有争议的财产及依法被查封、扣押、监管的财产等不得抵押。
由此，实践中对于以前述财产作为抵押物的抵押合同的效力存在不同的观点。有观点认为，以法律规定不得抵押的财产设定抵押，抵押合同无效。如在(2019)最高法民申5739号案中，最高法院认定：“根据《中华人民共和国物权法》第一百八十四条、《中华人民共和国担保法》第三十七条的规定，依法被查封、扣押、监管的财产，不得抵押。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第五条的规定，以法律、法规禁止流通的财产或者不可转让的财产设定担保的，担保合同无效。原审法院查明，富某与黄某某、J公司等订立《借款协议》《采矿权抵押合同》时，用于担保的股权及采矿权均已被相关人民法院采取财产保全措施。因此，二审法院据此认定《采矿权抵押合同》无效并无不当，不存在法律适用错误。”
也有判决回避对抵押合同效力的认定，仅认定债权人不享有抵押权。如（2016）苏民再190号案中，江苏高院认定：“《中华人民共和国物权法》第一百八十四条规定，下列财产不得抵押：……（五）依法被查封、扣押、监管的财产。本案中，S银行提交的他项权证证明，S银行于2013年4月25日在南京市江宁区住房和城乡建设局就案涉B公司名下房产办理了抵押登记。但因相关房产所对应的宝隆公司名下 位于南京市江宁区禄口街道铜山集镇地块【地号宁江国用（2007）第26948号】已于2012年7月13日被南京市鼓楼区人民法院依法查封。故根据前述法律规定，S银行并不能享有该地块的抵押权。”
《九民会纪要（征求意见稿）》中曾就此问题于第62条作出规定，认为抵押合同有效，债权人有权请求抵押人承担违约责任，但最终发布的正式稿中删除了该规定。
《新担保解释（稿）》第36条吸收了《九民会纪要（征求意见稿）》第62条的观点，并对抵押人承担的违约责任加以限制，即以抵押财产的价值及担保有效设立时的责任为限，符合诚实信用的基本原则。
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担保物权的不可分性
担保物权具有不可分性，是指担保物权人于其全部债权受偿之前，得就担保物之全部行使其权利，担保物的价值变化及债权的变化不影响担保物权的整体性（见江平主编：《民法学（第二版）》，中国政法大学出版社，第340页）。《物权法》《担保法》未对担保物权的不可分性作出明确规定，《担保法解释》就此明文规定于第71条、第72条。
《民法典》中亦未就担保物权的不可分性作出规定，因而《新担保解释（稿）》于第37条、第38条沿用了《担保法解释》第71条、第72条的规定。
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抵押权及于从物、添附物或添附物的份额
《担保法解释》第62条、第63条明确规定了抵押权及于抵押财产的从物、添附物或添附物的份额，《新担保解释（稿）》第39条、第40条沿用了该规定，并进行了细化。
关于抵押权及于从物的规定，《新担保解释（稿）》第39条第2款从反面明确了抵押权不及于抵押设定后的从物，但为保障抵押权人的权利、方便处置抵押物，规定在抵押权实现时可一并处分该从物。
关于抵押权及于添附物的规定，《新担保解释（稿）》第40条第2款新增了在第三人附合、混合或者加工行为导致抵押财产价值减少的情形下，抵押权人对第三人共有部分的优先受偿权。
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抵押权及于抵押财产的代位物，支付义务人受通知后得向抵押权人支付
担保物权具有物上代位性，即在担保物权存续期间，担保财产因毁损、灭失或者被征收等原因获得保险金、赔偿金等补偿时，担保物权人仍可就保险金、赔偿金等补偿优先受偿。对此，《担保法》《担保法解释》《物权法》《民法典》均有规定。
《新担保解释（稿）》第41条则进一步明确了抵押权人优先受偿权的实现方式，即抵押权人可以书面通知给付义务人向其支付保险金、赔偿金或者补偿金等。
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转让已作限制转让登记的抵押物可被撤销，因抵押财产转让可能受损害的抵押权人得请求就转让价款提前清偿
《民法典》第406条规定抵押财产转让无需经抵押权人同意并确认了抵押权的追及效力，是担保物权制度的一项重要修订。但该条并未明确“当事人另有约定”具有何种效力、如何认定抵押财产转让可能损害抵押权？
关于“当事人另有约定”的效力问题，最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编的《中华人民共和国民法典物权编理解与适用（下）》（下称“《物权编理解与适用（下）》”）书中认为：“如果抵押合同约定，抵押财产不能转让，或者转让须经抵押权人同意的，根据意思自治原则，此种约定在当事人之间有效，但此种约定不得对抗善意第三人。”
《新担保解释（稿）》第42条第1款规定当事人之间所作禁止或限制抵押物转让的约定未经登记不具有对抗第三人的效力，办理登记后即取得对抗效力，抵押权人有权请求撤销抵押人转让抵押物的合同。
关于如何认定抵押财产转让可能损害抵押权的问题，《新担保解释（稿）》第42条第2款列举了两种具体的情形，并规定了兜底条款。根据该款规定，在当事人之间约定禁止或限制抵押物转让的情形下抵押人转让抵押物的，抵押权人均得请求提前清偿或提存，不以登记为要件。
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主债权诉讼时效届满，抵/质押人有权请求涂销抵/质押登记
《物权法》第202条修订了《担保法解释》第12条的规定，规定抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权，但并未明确主债权诉讼时效期间届满后抵押权的效力状态。就此，一种观点认为抵押权并未消灭，抵押人取得诉讼时效抗辩，由于抵押权未消灭，抵押人无权请求涂销登记。另一种观点认为，抵押权因除斥期间经过而消灭，抵押权人可以请求涂销登记。
《九民会纪要》第59条采纳了后一种观点，规定抵押人有权请求涂销登记。《民法典》第419条沿用了《物权法》第202条的规定，未就上述意见分歧作出规定。《新担保解释（稿）》第43条吸收了《九民会纪要》第59条的规定，有利于保障抵押人的利益，但该条仍未明确以交付质物方式设立的质权、留置权是否同样适用前述规则而可得请求返还质押财产、留置财产。
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担保物权人有权依据约定自行处置担保物，担保合同虽有仲裁条款但如无实质争议仍可直接申请法院启动担保物权实现程序
《物权法》《民法典》均规定抵押权人与抵押人可在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形时，协议以抵押财产折价或者拍卖、变卖抵押财产。
在《民法典》第401条对禁止流押条款有所缓和的语境之下，《民法典》第410条并未对《物权法》第195条作出实质修改，由此发生疑问：一是应否允许当事人事先约定流押条款；二是应否允许当事人自行拍卖，还是必须要诉诸司法拍卖。对此，最高法院在《物权编理解与适用（下）》书中持肯定的态度。
《新担保解释（稿）》第44条第1款对上述问题给出了肯定的答复，允许当事人事先约定担保物权人可以自行将担保财产折价或者自行拍卖、变卖并就所得价款优先受偿。
同时，为便捷担保财产的处置、使担保权人更高效的实现权利，《新担保解释（稿）》第44条第2款规定，在担保合同约定了仲裁条款但双方无实质争议的情形下，可直接申请法院启动担保物权实现程序。
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担保合同有效、担保物权未有效设立时，担保人的违约责任
实践中，当事人签订合法有效的担保合同但因未办理登记、未交付导致担保物权未有效设立的情形并不少见。于此情形，债权人虽得依据担保合同的约定请求办理抵押登记/交付担保物，但可能发生担保物已灭失、转让等情形导致无法履行登记/交付义务。
有鉴于此，《九民会纪要》第60条、《新担保解释（稿）》第36条、第45条、第49条第1款规定，在无法办理抵押登记的情形下，债权人有权请求抵押人承担违约责任；《九民会纪要》第63条、《新担保解释（稿）》第54条规定，质押人仍管领控制质押财产的，质押未有效设立，债权人有权请求质押人承担违约责任。
关于担保人承担责任的性质为连带责任还是补充责任，最高法院在《〈全国法院民商事审判工作会议纪要〉理解与适用》书对第60条的释义认为：“除非抵押合同明确约定抵押人承担连带责任，否则，其仅在债务人不能清偿时承担补充责任。此种补充责任是以抵押物价值为限，如果抵押合同约定的担保范围少于抵押物价值的，以约定的担保范围为限，不得超过抵押权有效设立时抵押人所应承担的责任。”《新担保解释（稿）》上述规定的“违约责任”的性质，我们理解，也可参照此论述进行把握。
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抵押财产范围和债权范围，合同约定与登记不一致的以登记为准
根据《担保法解释》第61条、《物权法》第16条，不动产登记簿与合同约定不一致时，应以不动产登记簿记载的内容为准。但由于实践中登记簿的设置与法律规定并不完全一致，《九民会纪要》第58条采取了变通的做法，规定在符合一定条件的情况下以合同约定为准。
《新担保解释（稿）》第46条没有采纳《九民会纪要》第58条以合同约定为准的规定，而是规定以登记簿记载的内容为准，司法倾向的反复应予关注。
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登记部门不依法办理抵押登记的需承担赔偿责任
《物权法》《民法典》对登记机构登记错误的赔偿责任作出了原则性规定。《新担保解释（稿）》第47条规定因登记机构过错导致未能办理抵押登记时，登记机构应当承担赔偿责任。
但《新担保解释（稿）》并未保留《担保法解释》第59条的规定，二者之间如系替代关系，则根据《新担保解释（稿）》附则的规定，《民法典》施行以后发生的担保行为，抵押权人将不能再依据《担保法解释》第59条的规定享有优先受偿权。
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以违法违章建筑抵押的，合同无效，抵押人需承担相应的赔偿责任
《新担保解释（稿）》第48条沿用了《担保法解释》第48条的规定，明确以违法、违章建筑抵押的，抵押合同无效。同时，该条对抵押合同无效的法律后果作出了规定，即依据《新担保解释（稿）》第17条第1、2款的规定按过错承担责任。
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划拨地、划拨地上的房屋抵押有效，变价时需先补缴土地出让金
划拨土地使用权抵押经历了从“需要经过审批”到“登记视同审批”，再到“无需审批”三个阶段，期间对于未经批准以划拨土地使用权抵押的效力也存在诸多争议。
《新担保解释（稿）》第49条规定，以划拨土地使用权、划拨土地上的房屋抵押，未经批准不影响抵押合同的效力，并规定拍卖、变卖房屋所得价款应当优先用于补缴建设用地使用权出让金。该条虽未再次强调拍卖土地使用权所得价款应优先用于补缴建设用地使用权出让金，但根据《城市房地产管理法》第51条的规定也应得出此结论。
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土地抵押的、地上已存建筑物一并抵押，房地分别抵押的、抵押权人可就房地一体按登记先后顺位行使抵押权
我国实行“房地一体”原则，《担保法》《物权法》《民法典》均规定了房地一体抵押。《新担保解释（稿）》第50条第1款对该规则做了进一步的细化，结合该款及《民法典》第417条，在仅抵押建设用地使用权的情形下，一并抵押的建筑物的范围以抵押时点为界分，抵押权及于抵押时已有的建筑物及在建工程的已完成部分，不及于抵押后新增的建筑物及在建工程的续建部分。
由于实践中存在房地分别登记导致房地分别抵押的情形，抵押权人基于法律规定对房地均享有抵押权，此时就涉及抵押顺位如何确定的问题。《新担保解释（稿）》第50条第2款吸收了《九民会纪要》第61条的规定，以登记的先后顺序确定抵押权的顺位。
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抵押权预告登记需在完成正式抵押登记后方可行使抵押权
预告登记是对将来发生不动产物权设立或者变动为目的的债权请求权的登记，预告登记后，物权并不产生设立或者变动的法律效果，而是通过对相对人向第三人处分预告登记标的物的限制，使得该债权请求权的实现得到充分保障。（见《物权编理解与适用（上）》，第116页）
实践中，可能发生权利人基于抵押预告登记请求行使抵押权的情形，对此，司法实践中的权威观点持否定的态度。如在（2020）最高法民申57号案中，最高法院认定：“在案涉房屋仅办理预售商品房抵押预告登记，未办理抵押权登记的情况下，案涉房屋上的抵押权未有效设立，此时，M银行曲靖分行作为抵押预告登记权利人，其享有的是对案涉房屋办理抵押权登记的请求权。一审法院判令M银行曲靖分行有权行使优先受偿权明显错误。”
在（2012）沪二中民六（商）终字第138号案（公报案例）中，上海二中院认定：“系争房产上设定的抵押权预告登记，与抵押权登记具有不同的法律性质和法律效力。……即抵押权预告登记所登记的并非现实的抵押权，而是将来发生抵押权变动的请求权，该请求权具有排他效力。因此，G银行作为系争房屋抵押权预告登记的权利人，在未办理房屋抵押权登记之前，其享有的是当抵押登记条件成就或约定期限届满对系争房屋办理抵押权登记的请求权，并可排他性地对抗他人针对系争房屋的处分，但并非对系争房屋享有现实抵押权，原审判决对G银行行使抵押权的认定有误，应予纠正。”
《新担保解释（稿）》第51条吸收了上述意见，规定仅办理抵押预告登记不具有设立抵押权的物权效力，尚需办理首次登记抵押权方有效设立，抵押权的设立时间追溯至预告登记时，同时还规定了抵押人破产的例外情形。
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动产抵押合同对抵押财产描述不足以特定化的，合同不成立
《物权法》《民法典》允许当事人对抵押财产进行概括描述，但根据物权客体特定原则，抵押财产应当特定。
《新担保解释（稿）》第52条规定动产担保合同对担保财产的描述应当达到“合理识别标准”，能够使抵押财产与担保人的其他财产相区分，如此才能确定抵押权的客体。根据此描述办理的动产抵押登记，才能使第三人判定抵押人的哪些财产上已经设定了具有对抗第三人效力的抵押权。
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未办理登记的动产抵押不能对抗一般债权人的保全和执行
《物权法》第188条、《民法典》第403条均规定动产抵押“未经登记，不得对抗善意第三人”，这里的第三人包括买受人、承租人较易理解，但是否包括其他一般债权人则存在疑问。
如在(2019)辽民终1722号案中，法院认定：“《抵押协议》项下抵押物为牛只，依据《中华人民共和国物权法》第一百八十八条……的规定，H公司对S公司、J公司、F公司所提供的抵押牛只享有抵押权。该抵押权自抵押合同生效时设立，不以登记与否为要件。但因未经登记，该抵押权不得对抗善意第三人。此处对第三人的范围界定应是对同一抵押标的物享有物权关系的人，债务人的一般债权人并不包括在内。……S公司、J公司、F公司有关原审适用法律错误、H公司的动产抵押权不能对抗破产程序中的普通债权人的上诉主张不能成立，本院不予支持。”
《物权编理解与适用（下）》书中则认为：“《民法典》之所以规定动产实行对抗主义，旨在促使当事人积极办理登记，并使已经办理登记的抵押权具有对抗效力。对于未办理登记的抵押权，处于消除隐性担保的考虑，不应赋予此种抵押权以过强的对抗效力。因此，在破产程序中，未经登记的抵押权就不具有优先效力，应与一般债权同等受偿。在诉讼或者执行程序中，在第三人对抵押物申请扣押、查封的情况下，未经登记的抵押权也不得对抗法院的扣押、查封。”
《新担保解释（稿）》第53条采纳了后一种观点，未登记动产抵押的对抗效力受到司法解释的进一步限制，应予关注。
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约定由第三方监管质物如实际仍由出质人管领控制，质权未设立，出质人和监管人需承担违约责任
在委托第三方监管的情形，通过签订监管协议的方式，质权人委托第三方监管质押财产，实现对质押财产的间接占有，监管人占有质押财产之日，动产质权设立的交付要件即告完成。
《物权法》第212条、《民法典》第429条均规定“质权自出质人交付质押财产时设立”，《担保法解释》第87条明确了质权不得以占有改定的方式设立。《新担保解释（稿）》第54条第2款对此也作出了规定，明确在质押财产由出质人直接或通过监管人间接占有的情形下，质权未设立。
在三方关系中，监管人、出质人均可能发生违约风险，损害债权人的利益。因此《新担保解释（稿）》第54条吸收了《九民会纪要》第63条的规定，明确了监管人、出质人的违约责任，以保护债权人利益。
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出卖人和出租人可取得优先于浮动抵押的价款优先权
《民法典》第416条是《民法典》编纂中新增加的规定，被称为“动产抵押价款超级优先权”，即在同一动产上，既存在就抵押物价款设定的抵押，又存在其他担保物权的，如果在标的物交付后十日内办理了抵押登记，那么价款抵押权人优先于该抵押物上的其他担保物权人优先受偿（见《物权编理解与适用（下）》，第1131页）。该规定公布后受到了部分学者的质疑。
《新担保解释（稿）》第55条对《民法典》第416条的制度设想作出了具体的阐释，为准确理解与适用《民法典》第416条提供了权威的指引。
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信用证交易的开证行对所持提单项下的货物不享有所有权，仅享有优先受偿权
《物权法》《民法典》等均规定提单质押的质权人，在主债权到期/提货日期到期后可以持提单提取货物提前清偿债务或者提存。
在信用证交易中，开证行履行开证及付款义务后取得提单，但开证行并非基础交易合同的当事人、不是提单项下货物的买受人。此时，开证行对于提单项下的货物享有何种权利存在争议。
《最高人民法院公报》2016年第5期选取的(2015)民提字第126号案中，对此问题作了权威论述，认为：“提单具有债权凭证和所有权凭证的双重属性，提单持有人是否因受领提单的交付而取得物权以及取得何种类型的物权，取决于合同的约定。本案中，开证行根据其与开证申请人之间的合同约定持有提单，结合当事人的真实意思表示以及信用证交易的特点，应认定开证行对信用证项下单据中的提单以及提单项下的货物享有质权，开证行行使提单质权的方式与行使提单项下动产质权的方式相同，即对提单项下货物折价、变卖、拍卖后所得价款享有优先受偿权。”
《新担保解释（稿）》第56条吸收了上述意见，明确了信用证交易的开证行对所持提单项下的货物不享有所有权，仅有权就货物优先受偿。
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汇票质押需交付并为质押背书和签章方能设定
《担保法》《物权法》《民法典》均规定汇票质押自交付时设立，《票据法》《担保法解释》明确汇票质押应当以背书记载“质押”字样，《票据纠纷若干规定》规定汇票质押应在票据上签章。
《新担保解释（稿）》第57条综合了《担保法解释》第98条、《票据纠纷若干规定》第55条的规定，明确汇票质权有效设立的要件除需交付汇票外，还需背书记载“质押”字样并签章。
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只有要素齐备的仓单方可设质，仓单重复质押的，后顺位无质权
《民法典》第909条规定的仓单记载事项，属于法定记载事项还是指引性记载事项，尚存在争议。但根据《新担保解释（稿）》第58条规定，就仓单质押而言，不符合《民法典》第909条规定的仓单，将无法设立有效的仓单质押。
在同时存在仓单质押和仓储物质押的情形下，应如何认定质押的效力及清偿顺位，《新担保解释（稿）》第58条尚未给出确定的意见。
就同一仓储物签发多份仓单、设立多个仓单质押的，《新担保解释（稿）》第58条第3款规定，在能够确定债权人取得仓单顺序的情形，最先取得仓单的债权人享有质权，后顺位的债权人不享有质权，不能确定先后顺序的，按照债权比例平均受偿。
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应收账款质押纠纷中的举证责任、应收账款质押通知的效力及收费权质权的实现
《新担保解释（稿）》第59条第1款对应收账款质押纠纷中债权人及次债务人的举证责任作出了规定，即在对应收账款是否真实存在发生争议时，债权人需对设质时应收账款真实存在承担举证责任；在对设质时应收账款是否已经清偿发生争议时，次债务人需对应收账款已经清偿承担举证责任。同时规定，债务人和次债务人通谋以虚构应收账款质押的，不能对抗善意债权人。
《新担保解释（稿）》第59条第2款明确了应收账款质押通知的效力。未通知次债务人的，债权人无权对债务人所得款项优先受偿，次债务人收到应收账款出质通知后不得再向债务人清偿，否则需与债务人承担连带赔偿责任。
《新担保解释（稿）》第59条第3款就收费权质押的实现方式作出了规定，已设专户的应收账款，质权人可就专户内应收账款优先受偿；未设专户的，可就拍卖、变卖应收账款所得价款优先受偿。
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债权人得留置债务人合法占有的他人财产
《担保法》《物权法》《民法典》均规定债权人可以留置的财产为其合法占有的“债务人的动产”，《担保法解释》第108条规定在债权人善意的情形下，可以取得对债务人无处分权的动产的留置权。
《新担保解释（稿）》第60条进一步放宽了该规定，规定债权人可以留置已经合法占有的债务人不享有处分权的动产，不要求债权人对此不知情。
以上是对最高法院《关于适用〈中华人民共和国民法典〉担保部分的解释》（征求意见稿）规则要点的梳理，随后我们还将继续完成剩余部分的梳理工作。不当之处，敬请各位同仁不吝指正。
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