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2007年物权法对于民商事法律思维带来的最大变化，笔者认为是物债两分。合同，一般来说是物权变动的基础，但物权未发生变动，并不等于说意欲引起物权变动的合同存在效力瑕疵，不能因物权未发生变动而否定合同的效力，当事人还是要受合同的约定约束。

一、新贷与旧贷的担保物权

新担保司法解释第十六条规定：“主合同当事人协议以新贷偿还旧贷，债权人请求旧贷的担保人承担担保责任的，人民法院不予支持；债权人请求新贷的担保人承担担保责任的，按照下列情形处理：　　（一）新贷与旧贷的担保人相同的，人民法院应予支持；（二）新贷与旧贷的担保人不同，或者旧贷无担保新贷有担保的，人民法院不予支持，但是债权人有证据证明新贷的担保人提供担保时对以新贷偿还旧贷的事实知道或者应当知道的除外。主合同当事人协议以新贷偿还旧贷，旧贷的物的担保人在登记尚未注销的情形下同意继续为新贷提供担保，在订立新的贷款合同前又以该担保财产为其他债权人设立担保物权，其他债权人主张其担保物权顺位优先于新贷债权人的，人民法院不予支持。”该条规定是在九民纪要第57条“贷款到期后，借款人与贷款人订立新的借款合同，将新贷用于归还旧贷，旧贷因清偿而消灭，为旧贷设立的担保物权也随之消灭。贷款人以旧贷上的担保物权尚未进行涂销登记为由，主张对新贷行使担保物权的，人民法院不予支持，但当事人约定继续为新贷提供担保的除外。”规定的基础上进一步就借新还旧的相应新贷的担保物权与借新还旧之前担保人另行设立的其他担保物权之间的物权顺序作出了规定，而不仅仅是新贷的担保物权是否有效的问题，规定借新还旧的新贷物权担保顺序优先于担保物权设立之后而先于新贷之前设立的其他担保物权，即新贷的担保物权设立时间按旧贷的担保物权设立之时处理，基于设立在先，保护在先而规定。

如果是贷款展期，相应的担保物权继续存续应该比较好理解，因为展期之债基本上还是原来的债，相较于债务人的违约责任，贷款展期既减轻了债务人的违约责任，也就相应减轻了担保人的担保责任，同时，对于担保人的其他债权人也是有利而无害的，担保债权的本息总体上不仅未增加，而且还减少。而借新还旧则不同，“借新还旧是通过消灭旧债设立新债的方式实现贷款展期的，性质上属于债务更新，旧贷及其上的担保跟之消灭。而贷款展期性质上属于履行期限的变更，前后两债属于同一个债。”（注1）最高法院在其理解与适用一书中对于借新还旧，担保人同意的，担保继续有效进行了论证，不过，笔者认为，该论证还只是解决了担保合同继续有效即担保债权有效的问题，因为合同只需要合同当事人的同意即可，此与保证担保的借新还旧只要保证人同意如出一理，而未论证担保物权为什么继续有效（论证详见注2），因为担保物权涉及合同之外的不特定第三人，这是保证担保的借新还旧所不具有的物权问题，不能以保证担保的借新还旧来论证。如果解决了担保物权对第三人也继续有效，则新贷的担保物权可以对抗另行设立的担保物权就较好理解，因为新贷的担保物权原本就是承继旧贷的担保物权设立。为此，对于新担保司法解释第十六条的理解，是如何解释担保物权对第三人有效。笔者认为，首先，旧贷的担保物权登记尚未注销，该公示应足以引起第三人的注意，其次，新贷与旧贷虽然是两个债，但此二债实质上具有债的同一性，新贷只是形式上清偿了旧贷，实际上还是旧贷的展期，可以认为债与债的担保物均未发生变化，第三人只要尽了谨慎注意义务就会发现旧贷与新贷之间的关系，不会因对新贷的物权保护而对第三人造成合理信赖利益的损失。

二、抵押人未办理抵押登记的责任

新担保司法解释第四十六条规定：“不动产抵押合同生效后未办理抵押登记手续，债权人请求抵押人办理抵押登记手续的，人民法院应予支持。抵押财产因不可归责于抵押人自身的原因灭失或者被征收等导致不能办理抵押登记，债权人请求抵押人在约定的担保范围内承担责任的，人民法院不予支持；但是抵押人已经获得保险金、赔偿金或者补偿金等，债权人请求抵押人在其所获金额范围内承担赔偿责任的，人民法院依法予以支持。因抵押人转让抵押财产或者其他可归责于抵押人自身的原因导致不能办理抵押登记，债权人请求抵押人在约定的担保范围内承担责任的，人民法院依法予以支持，但是不得超过抵押权能够设立时抵押人应当承担的责任范围。”抵押合同具有抵押担保的合同效力，如果办理了抵押登记，则抵押登记对债权具有了物权担保的物权效力，未办理抵押登记，不影响抵押人在抵押合同中所承诺的抵押责任，只是该抵押责任不具有对抗第三人的物权效力，也就是说，债权人在要求抵押人承担抵押合同中所约定的责任时，抵押人不得以未办理抵押登记抗辩，只是相对于其他不特定的第三人即抵押人的债权人，抵押权人不得以抵押人约定了抵押物的抵押担保来对抗其他债权人，比如，其他债权人申请法院对抵押物进行了保全或者司法处置，抵押合同中的债权人就不能以自己享有优先受偿权来对抗第三人的保全查封和执行，这是民法典物权篇中典型的物债两分。

三、不动产登记具有物权的公示公信作用，物权的保护范围以登记为准。

新担保司法解释第四十七条规定：“不动产登记簿就抵押财产、被担保的债权范围等所作的记载与抵押合同约定不一致的，人民法院应当根据登记簿的记载确定抵押财产、被担保的债权范围等事项。”这一规定修改了九民纪要第58条关于担保债权的范围的规定：以登记作为公示方式的不动产担保物权的担保范围，一般应当以登记的范围为准。但是，我国目前不动产担保物权登记，不同地区的系统设置及登记规则并不一致，人民法院在审理案件时应当充分注意制度设计上的差别，作出符合实际的判断：一是多数省区市的登记系统未设置“担保范围”栏目，仅有“被担保主债权数额（最高债权数额）”的表述，且只能填写固定数字。而当事人在合同中又往往约定担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金等附属债权，致使合同约定的担保范围与登记不一致。显然，这种不一致是由于该地区登记系统设置及登记规则造成的该地区的普遍现象。人民法院以合同约定认定担保物权的担保范围，是符合实际的妥当选择。二是一些省区市不动产登记系统设置与登记规则比较规范，担保物权登记范围与合同约定一致在该地区是常态或者普遍现象，人民法院在审理案件时，应当以登记的担保范围为准。

合同只是当事人之间的约定，不具有公示的对世性，如果以合同约定保护物权，极易对第三人产生不测之损害，但合同在当事人之间形成约束力，有利于促进交易，满足当事人的个性化需求，此为债权的应有之理。而公示的担保范围，具有公信力，以此确定担保物权的范围，有利于维护交易安全和提高交易效率，降低交易成本，这是物权的典型特征和意义。

四、物上或有负担的物债两分

新担保司法解释第三十七条规定：“当事人以所有权、使用权不明或者有争议的财产抵押，经审查构成无权处分的，人民法院应当依照民法典第三百一十一条（善意取得）的规定处理。当事人以依法被查封或者扣押的财产抵押，抵押权人请求行使抵押权，经审查查封或者扣押措施已经解除的，人民法院应予支持。抵押人以抵押权设立时财产被查封或者扣押为由主张抵押合同无效的，人民法院不予支持。以依法被监管的财产抵押的，适用前款规定。”

该规定体现了最高法院的鼓励交易原则，物上有负担，特别是还只是或有负担的情况下，是禁止交易杜绝风险，还是揭示风险，让当事人谨慎自行选择，从鼓励交易的角度，自然是揭示风险而让当事人选择，就此而言，合同有效而具有债的约束力自是不言而喻的（规范的表述应是合同不因此而无效，合同有效仅为方便叙述），至于当事人是否能取得相应的担保物权（实际上对于所有权和使用权的取得也是适用的），应依物权对抗规则进行判断，物上负担设立于担保物权之前的，担保物权不得对抗物上负担，除非物上负担消灭；物上负担设立于担保物权之后的，不得对抗担保物权，从而更好地实现物尽其用。具体而言，比如以查封扣押的财产抵押的，在查封扣押解除了以后，没必要要求抵押权人和抵押人解除原来的抵押，再来办理一次抵押，我们对民法典规定的查封扣押的财产不得抵押，我们可以通过解释该抵押不得对抗查封扣押而实现民法典禁止查封扣押的财产抵押之目的。至于有争议的财产抵押的，争议的财产，如果最后确定是抵押人的，抵押当然有效，如果确定争议财产属于抵押人之外的第三人，则抵押权人因知道抵押财产存在争议，其抵押权不能适用善意取得，抵押物权因此无效，但不影响抵押协议作为债权的合法有效。

本条司法解释能够帮助我们更好理解民法典第四百二十三条关于抵押权人知道或者应当知道抵押财产被查封、扣押的，抵押权人的最高额抵押债权确定的规定，就是如果查封、扣押解除的，最高额抵押应当恢复常态，而不是仍处于最高额抵押的债权确定状态，即最高额抵押恢复最高额抵押合同约定的常态，而不是最高额抵押转变为一般抵押，类似于查封扣押从未发生过一般。

注1、注2：最高法院民二庭编著  最高法院民商事审判工作会议纪要理解与适用法院出版社 P355