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一、以物抵债协议的效力

债权人与债务人之间存在金钱债务，双方约定以特定物替代原金钱债务的清偿，实务上将该种替代履行债务的方式称为以物抵债。以物抵债协议的效力，在以往的司法实践中颇具争议，在最高人民法院的判例中关于其到底属于实践性合同还是诺成性合同也一直未形成统一的观点。最高人民法院民一庭曾认为，当事人在债务已届清偿期后约定以物抵债的，该约定实为债务的清偿，且系以他物替代清偿，因代物清偿行为为实践性法律行为，在未办理物权转移手续前，清偿行为尚不成立，故当事人要求履行抵债协议的，人民法院应不予支持。根据《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》第17条，当事人在债务清偿期届满后达成以房抵债协议并已经办理了产权转移手续，一方要求确认以房抵债协议无效或者变更、撤销，经审查不属于合同法第五十二条、第五十四条规定情形的，对其主张不予支持。该条规定仅认可在物权变动完成的情况下以物抵债协议的效力。而最高人民法院民二庭第4次法官会议纪要则认为，以物抵债协议为诺成合同，不以债权人是否受领抵债物为协议生效要件。显然，确定以物抵债协议的效力对于统一司法裁判标准具有现实意义。2019年11月8日发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》即通说的“九民会纪要”对以物抵债协议的效力进行了分类规定。

（一）债务履行期届满前达成的以物抵债协议

根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》第45条的规定，当事人在债务履行期届满前达成以物抵债协议，抵债物尚未交付债权人，债权人请求债务人交付的，因此种情况不同于本纪要第71条规定的让与担保，人民法院应当向其释明，其应当根据原债权债务关系提起诉讼。经释明后当事人仍拒绝变更诉讼请求的，应当驳回其诉讼请求，但不影响其根据原债权债务关系另行提起诉讼。由于债权人与债务人在债务履行期届满前就作出以物抵债的约定，此时债权尚未到期，债权数额与抵债物的价值可能存在较大差距。如果此时直接认定该约定有效，可能会导致双方利益显失公平。所以会议纪要在本条规定中并没有对债务履行期届满前达成的以物抵债协议的效力予以明确。

（二）债务履行期届满后达成的以物抵债协议

根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》第44条的规定，当事人在债务履行期限届满后达成以物抵债协议，抵债物尚未交付债权人，债权人请求债务人交付的，人民法院要着重审查以物抵债协议是否存在恶意损害第三人合法权益等情形，避免虚假诉讼的发生。经审查，不存在以上情况，且无其他无效事由的，人民法院依法予以支持。也就是说，债务履行期届满后达成的以物抵债协议，应以尊重当事人的意思自治为基本原则。一般而言，除当事人有明确约定外，当事人于债务清偿期届满后签订的以物抵债协议，并不以债权人现实地受领抵债物，或取得抵债物所有权、使用权等财产权利，为生效要件。只要双方当事人的意思表示真实，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同即为有效。

二、债务履行期届满后达成的以物抵债协议的履行

对债务履行期届满后达成的以物抵债协议，梳理最高人民法院的判例，依据（2016）最高法民终484号、（2018）最高法民终1198号、（2018）最高法民申5070号等判决书中对以物抵债协议的论述，债务清偿期届满后达成的以物抵债协议，可能构成债的更改，即成立新债务，同时消灭旧债务；亦可能属于新债清偿，即成立新债务，与旧债务并存。基于保护债权的理念，债的更改一般需有当事人明确消灭旧债的合意，否则，当事人于债务清偿期届满后达成的以物抵债协议，性质一般应为新债清偿。在新债清偿情形下，旧债务于新债务履行之前不消灭，旧债务和新债务处于衔接并存的状态；在新债务合法有效并得以履行完毕后，因完成了债务清偿义务，旧债务才归于消灭。在债权人与债务人达成以物抵债协议、新债务与旧债务并存时，确定债权是否得以实现，应以债务人是否按照约定全面履行自己义务为依据。而在不同的情况下，债务履行期届满后达成的以物抵债协议的履行可以分为以下两类。

（一）抵债物尚未交付给债权人

抵债物尚未交付给债权人时，若债务人届期不履行新债务致使以物抵债协议目的不能实现的，或因抵债物灭失等原因导致以物抵债协议目的不能实现时，债权人有权请求债务人履行旧债务，且该请求权的行使，并不以以物抵债协议无效、被撤销或者被解除为前提。但是，若仅因债务人反悔而届期不履行新债务，但其又未能提供证据证明有能力继续履行原债务的，债权人请求债务人继续履行以物抵债协议的，应予支持。如以物抵债协议继续履行，还涉及对抵债物是否需进行清算程序的问题，目前，对此存在两种观点。一种观点认为法院应当对抵债物履行清算程序，债权人仅在享有的债权数额范围内受偿。另一种观点认为无需履行清算程序，即债务履行期届满后达成的以物抵债协议是双方当事人之间达成的合意，无需履行清算程序，债权人即可就抵债物直接受偿。本文更倾向于后一种观点，因为此时债权数额已经确定，双方当事人达成这种合意即是默认抵债物和债权数额大致“对等”，或即使不“对等”也是双方当事人之间共同作出的“让步”，不存在对任何一方不公平的情况，应当尊重双方当事人的合意。如果该抵债行为损害第三人利益，第三人可以依据《合同法》第七十四条的规定主张撤销。

（二）抵债物已经交付给债权人

如果抵债物已交付给债权人，债务人反悔的，不予支持。但为防止一方当事人利用以物抵债协议损害对方的合法权益，当存在《合同法》第五十四条规定的情形时，债权人、债务人均可请求变更或撤销以物抵债行为。对当事人利用以物抵债恶意逃债，第三人既可依据《合同法》第五十二条的规定主张抵债行为无效，也可依据《合同法》第七十四条的规定行使撤销权。

三、案外人执行异议之诉中的以物抵债协议

以物抵债协议实践中多为以不动产进行抵债，按照《物权法》第六条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。动产物权的设立和转让，应当依照法律规定交付。”第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”即采取登记生效主义原则。债务履行期届满后签订的以物抵债协议，协议有效，物权是否变动与否并不影响债权的效力。但由于实践中大量存在以物抵债协议签订后，未办理不动产变更登记的情况，若债务人发生另案纠纷，由于抵债物仍然在债务人名下，其他债权人在诉讼程序中很可能对该抵债物采取保全措施，进而在债务人败诉后申请进入执行程序，此时以物抵债协议的债权人往往会通过提起案外人异议之诉来阻却法院的执行，而他们起诉的依据就是《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条，即“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”那么在案外人异议之诉中，以物抵债协议有效时，未办理产权登记的债权人是否能够以该条规定来主张其享有阻却法院强制执行的实体权利，经检索案例发现最高人民法院的判例呈现出不同的观点。

（一）不享有阻却法院强制执行的实体权利

从（2018）最高法民终275号、（2018）最高法民申4305号、（2019）最高法民申1411号、（2019）最高法民申2187号判决书的论述来看，部分法官认为以物抵债协议的债权人不享有阻却法院强制执行的实体权利。他们多是从《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的第一款出发，认为以物抵债协议的债权人不符合该款规定。以物抵债协议是债的清偿，目的在于消灭债权而非单纯的房屋买卖，是债务人履行债务的变通方式。这种观点将以物抵债协议的当事人与单纯的购房者相区别，认为他们并不存在购房的本意，从合同订立的目的出发，不能够将以物抵债协议与房屋买卖合同划等号。那么在房屋权属未变更登记前，以房抵债协议并不形成优于其他债权的权益，不能适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，因而不能阻却其他合法权利人基于生效法律文书申请强制执行。

（二）享有阻却法院强制执行的实体权利

实务中也同时存在大量支持以物抵债的债权人行使阻却执行权利的观点，这些观点散见于（2018）最高法民终648号（2018）最高法民终1260号、（2018）最高法民申5072号、（2018）最高法民终560号、（2019）最高法民申444号、（2019）最高法民申3875号、（2019）最高法民申6083号、（2019）最高法民终1417号等等判决书的论述中。这些法官认为，债务履行期届满时达成的以物抵债协议是各方真实意思表示，合法有效。协议约定以房屋抵偿债务，此时债权人应当被视为买受人且已交付全部购房款，而以物抵债仅仅是购房款的一种支付方式。在符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28条其他规定，即在人民法院查封前合法占有该不动产（此处的合法占有包括形式上的占有即未实际占有但以自己名义对外出租收取租金等形式）、非因自身原因未办理过户登记时，应当认定以物抵债协议的债权人对案涉房产享有足以排除执行的民事权利。

从调整利益关系角度综合考量，后一种观点更为可取。只要以房抵债协议真实合法，协议签订于人民法院采取查封或者强制执行措施之前，且已经实际占有标的物的，宜保护实际权利人的利益。检索近年来最高法院的案例，亦可见这一观点渐占主流。

四、建设工程价款优先受偿权与以物抵债协议

按照《合同法》第二百八十六条以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条，发包人逾期支付工程价款的，承包人可以与发包人协商将该工程折价，也可以申请法院将该工程依法拍卖。承、发包人协商将工程折价，事实上就是以物抵债，是建设工程价款优先受偿权实现的形式之一。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条，人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。但实践中存在的一种特殊情形是，建筑工程的承包人通过以物抵债的方式实现了优先受偿权，但不动产物权的登记发生于其他债权人的抵押权设定之后，由于优先受偿权已经与所有权的混同而消灭，此时对其他债权人的抵押权能否实现就产生了疑问。根据（2018）最高法民终497号判决书，建设工程价款优先受偿权作为法定优先权优先于抵押权。虽然以物抵债协议签订并办理过户登记后，因案涉不动产的所有权归于承包人使得承包人对案涉不动产所享有的优先受偿权与所有权因混同可归于消灭，但因不动产上同时存在其他债权人的抵押权，且所有权的变更登记发生于抵押权设定之后，因此承包人享有的优先受偿权因对其自身有法律上利益仍得存续，不因所有权设定在抵押权之后而受影响。因此，抵押权人对案涉不动产不享有优先受偿权。

作者介绍 ：张淑洁律师，辽宁大学法学硕士。

执业领域：政府及企业合规与风险控制，公司清算、重整与重组，股权投资与并购，跨境交易，争议解决等。