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法律具有滞后性，没有办法预先规制所有可能出现的情形，但法律亦具有灵活的生命力，在创新的交易模式面前能够为商业活动保驾护航，而不是一味地固守成规。层出不穷的各类型非典型担保就是一个很好的例子，而在目前的非典型担保中，让与担保有可能就是最常见的一种。

让与担保因其回避了典型担保物权所需要的繁杂手续和较高的交易成本同时可以极大程度阻却或削减交易第三人出现可能性等优势，越来越成为典型担保物权无法替代的一种担保手段。让与担保虽然没有在《民法典》中正式被提及，但它却如影随形，出现在目前司法实践的各个角落。本文试图在流押/流质、以物抵债、执行异议之诉及破产法实践等多个维度上进一步探讨让与担保。

（一）让与担保的类型

说到底，各类新型担保模式是各类基础法律制度的组合，所谓创新就是通过各项制度的重新组合排列获得更大的制度优势而已[1]。让与担保也是如此。

关于让与担保的法律规定最先出现于《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称“民间借贷规定”），后《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称“九民纪要”）第71条第一次全方位的对让与担保的性质、效力及优先性做了规定。在九民纪要的语境中，让与担保是债务人或者第三人与债权人订立合同，约定将财产形式上转让至债权人名下，债务人到期清偿债务，债权人将该财产返还给债务人或第三人，债务人到期没有清偿债务，债权人可以对财产拍卖、变卖、折价偿还债权或财产直接归债权人所有。九民纪要肯定前种情形的效力，部分否定后种情形的效力，并肯定了经过“财产权利变动的公示方式”将标的资产转让至债权人名下的让与担保具有优先受偿性。

在九民纪要出台之前，通说中就存在几类让与担保：

事前归属型让与担保：最典型的让与担保。债权债务设立时即将标的资产转让至债权人名下，并同时约定债务人到期无法清偿债务的，直接用标的资产进行抵债；

事前清算型让与担保：债权债务设立时即将标的资产转让至债权人名下，并同时约定债务人到期没有清偿债务的，将标的资产处分还债；

事后归属型让与担保（以下简称“事后让与担保”）：债权债务设立时仅签订了需将标的资产转让予债权人以担保债务的协议，标的资产并未在当时转让至债权人名下。债务人无法清偿到期债务后，各方再实际履行该转让协议。该模式曾多见于以（房屋）买卖合同为形式的让与担保中（即民间借贷规定24条所涉及的情形）

（二）关于事后让与担保的性质

另外，事后让与担保虽然在债权债务订立之时没有转让标的资产，但是却订立了一个合同之债，因此从这个角度说，事后让与担保就是一种债权让与担保。我们也不难发现，在涉债权转让的债权让与担保中，债权转让时以对次债务人进行通知或登记作为公示，而事后让与担保中的次债务人与债务人为同一人，根本没有对所谓次债务人进行通知或进行登记公示的必要。但不过，如果真的有人将事后让与担保中财产转让协议进行了公示，则是否因公示而产生了一定的物权效力而使得此种情形下的事后让与担保无限接近事前归属型让与担保而产生一定的优先性呢？笔者对此在理论上持肯定的态度，但在实践中存疑，其原因在下文论述。

民法典以及物权法均未提及让与担保，但两者的立法精神建立了现行让与担保规则的基础——对流质、流押的限制。

民法典第401条、428条取消了对流押、流质的禁止性措辞，究竟是立法参与者不同观点之间碰撞的产物还是我国逐渐放开对流押、流质的限制，这其中的相关问题已有专家进行讨论，本文不就此过多展开，相信日后相关司法解释、司法实践会逐渐理清该问题。

不过，笔者倾向性认为对流押、流质的限制依旧存在，民法典取消了禁止性的措辞不会对现行让与担保的规则产生实质性影响。原因是，流押、流质最终产生的效果与最典型的让与担保（即事前归属型）高度一致，且九民纪要对让与担保合同是否有效的评判标准也与民法典401条、408条“只能依法就抵押/质押财产优先受偿”高度一致。另外，这样的高度契合也正好将“抵押财产/质押财产”与让与担保中的标的资产对应起来，间接印证了让与担保中的“让与”是一种所有权的保留。

初次接触让与担保与以物抵债的人极有可能会混淆这两个概念。这也不无道理。

（一）事后达成的以物抵债与让与担保无关

九民纪要第44条、第45条就以物抵债的效力及在司法实践中的处理方式作出了规定。就第44条规定的债务期满后达成的以物抵债协议，因其本身不具备担保的意思表示和功能，与让与担保无涉，因此不在本文的讨论范围中。

（二）事前达成的以物抵债与让与担保无关

就第45条所规定的债务期满前达成的以物抵债协议，九民纪要以标的资产是否交付作为区分，即已交付的适用让与担保的规定，未交付的适用第45条以物抵债的规定且未就该情况下的优先性作出规定。

这里需要讨论的两个问题是九民纪要第45条与民间借贷规定第24条是衔接关系还是替代关系；以及“交付”的含义，应当做扩大性解释还是文义解释。

首先，若九民纪要第45条与民间借贷规定第24条是替代关系，则将影响到该情形下以物抵债是否可以处分“物”的问题。笔者认为在实务中应持保守态度。

其次，如果九民纪要第45条严格按照文义解释，则在事前归属型让与担保中，若标的资产为不动产，仅简单将不动产办理过户登记而未实际交付予债权人的话，债权人将有可能丧失优先受偿权。笔者倾向性认为，若这里确采严格文义解释的，将有可能限缩物权公示的效力，但在实然层面上，还是建议各方特别是债权人在将不动产设立让与担保时，应当尽量做到实际占有，以免将来因未“交付”而落入以物抵债的陷阱进而可能丧失优先受偿的权利。

同样地，在九民纪要第45条的区分原则下，事后让与担保的现实意义被限缩。因此在实务中不再建议债权人通过签署买卖合同的方式设定事后让与担保。

九民纪要第123、第124条就依据另案判决提起的执行异议之诉做出了详尽的规定，其内在逻辑大致可以归纳为当多个权利产生冲突时适用物权大于债权的原则。虽然提起执行异议时不一定都有另案判决为依据，但九民纪要的相关规定对涉让与担保的执行异议之诉的处理提供了灵感与依据。

（一）债务人就标的资产提起的执行异议之诉

依据让与担保合同约定清偿完毕债务后，债务人有权取回标的资产。此时若该标的资产成为债权人的债权人在某案件中的执行标的，债务人是否有权排除执行？

根据九民纪要第123条的精神，若作为执行依据的原判决针对的是非金钱之债（即直接针对标的资产），且原判决是给付判决的，笔者认为债务人有可能有权排除执行。理由是债权人对标的资产的所有权本身就是一种有保留的所有权。根据民法典146条关于真意保留、通谋虚伪的相关原则，虚假的行为无效，因此该保留的所有权仅在担保的真意范围内有效，不应被视作具有完整权能的所有权。在债务消灭后，没有理由限制债务人取回标的资产。但若原判决是一个确权判决，两个物权之间的冲突导致债务人可能很难排除执行。除非债务人能够拿出在查封、冻结、扣押标的资产之前的确权裁判文书，否则债务人只能考虑另案申请再审。

根据九民纪要第124条的精神，若作为执行依据的原判决针对的是金钱之债（即标的资产只是以债权人责任财产的身份成为执行标的），笔者认为债务人有可能有权排除执行。理由是在第124条区分类物权请求权和债权请求权的原则条件下，债务清偿后债务人基于的是物权要求返还标的资产，可以在与债权的权利的冲突中占优。

不过为保险起见，无论是哪种情况，在实务中当债权债务人就返还标的资产产生纠纷的时候，站在债务人的角度还是建议尽早起诉，获得一个确权判决以应对日后可能的不利情况。

（二）债权人就标的资产提起的执行异议之诉

在债务全部清偿完毕前，债务人的其他债权人在某案件中申请执行标的资产，此时债权人能否排除执行？

笔者认为从原则上讲，此时若赞同债权人可以排除执行，不免有滥用担保权利之嫌。最高院在蒋大红诉中信信托有限责任公司案[2]中也基本认可这种观点：“xxx不属房屋购买人，其不享有物权期待权，亦不享有排除强制执行的实体权利，其只能依据借贷关系向红枫房产公司主张债权”。

不过，通过阅读最高院的案例可窥见，法院在审理涉及房屋买卖的执行异议之诉时，原则上还是会围绕《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28条、第29条的规定进行审理。在徐州世界新能源发展有限公司诉谢继胜案[3]中，债权人主张支付的价款为购房款而不是投资款，最终排除了执行。受此启发，若让与担保的标的资产为房产的，债权人是否可以考虑将融资款通过购房款的形式支付以规避将来可能的风险呢？在实操中值得结合实际情况进行尝试。

鉴于在事前归属型让与担保中标的资产已经转让予债权人名下，甚至可能已经交付，管理人在接手破产企业后也较难发现让与担保的存在。另一方面，作为债务人的企业已然破产，债权人必然会绞尽脑汁在标的物的物权归属和优先性上全力出击。

（一）债权人时候拥有取回权

无论是哪种类型的让与担保，当债权人在企业破产前未实际占有标的资产的，债权人都有可能要求行使取回权。不过该申请很难得到支持。原因当然是因为让与担保中的所有权保留问题，债权人并不真实的获得物权，标的资产随债务人进入破产程序后也应一并成为破产财产。而且在司法实践中，大量的案例不支持此种情况下债权人行使取回权。更何况，在事前清算型让与担保与事后让与担保中，管理人完全可以根据《企业破产法》（以下简称“破产法”）第18条的规定解除双方均未履行完毕的让与担保协议。

（二）破产法下的让与担保是否具有优先性

让与担保中的债权人就无法救济自身的权利了吗？法律与司法实践虽然否定了取回权的行使但没有完全排除让与担保在破产法下的优先受偿性。九民纪要已经完全肯定了让与担保具有优先受偿的性质，因此笔者认为原则上其也应当一并在破产法下适用。最高院公报案例黑龙江闽成投资集团有限公司诉西林钢铁集团有限公司案[4]就认可了优先性：“以股权设定让与担保并办理变更登记后，让与担保人进入破产程序时，确认股权让与担保权人享有优先受偿的权利，是让与担保法律制度的既有功能，是设立让与担保合同的目的…”

不过，笔者同时注意到在上海杉富投资合伙企业与安吉安康置业有限公司破产债权确认纠纷一案[5]中，法院认为：“…所涉的商品房至本案二审时仍未竣工，双方订立该合同后也仅办理了商品房预售备案，因此，该让与担保合同所涉的商品房尚未建成，且无相关物权公示行为使该担保物权有效设立。…双方之间并不存在真实有效的商品房买卖关系，上诉人杉富企业无权据此主张取回权或优先权。”不难看出，法院否定让与担保优先性的基础实质，是因事后让与担保不存在物权公示的环节进而否定其具有优先受偿性。这里需要进一步讨论的是，法院究竟因为其是事后让与担保而否定其优先性，还是因为其仅仅缺少物权公示环节而否定其优先性？该判决于2017年作出早于九民纪要的出台，九民纪要对优先性的认可标准为“已经完成财产权利变动的公示方式转让至债权人名下”。可见，如以九名纪要的标准来看此案，其是因为缺少物权公示环节而丧失了优先性。

再进一步说开，并非所有事前让与担保均有物权公示的环节，若事前动产让与担保采取占有改定的方式，一样不具有优先性。那问题又回到第一部分最后提到的“经过公示”的债权让与担保（即事后让与担保）。若该案中双方就商品房买卖办理了预告登记，是否就可以认可事后让与担保的物权公示效力，进而就认可了其优先性？如文章第一部分中提到的，笔者在理论上同意这样的观点，但在司法实践中有待检验。

另外，还可能存在一个实操问题，当认可让与担保具有优先权时，标的资产若为不动产的，此时处于债权人的名下，如何拍卖处置又对破产管理人的工作提出了难题。其实，若在没有生效判决（债权人与管理人之间）支持直接过户的情形下，债权人大可不必为了处置而将标的资产过户给破产企业，徒增交易成本，笔者认为由债权人自行委托法院及管理人认可的评估、拍卖机构处置标的资产，相关费用直接支付至法院或管理人账户，也不失为一种方式。但此时管理人就该部分资产的管理人报酬如何收取，又是另一个实操话题了，这当然是后话了。

（三）破产管理人是否可以针对让与担保形式撤销权

破产法第31条规定，人民法院受理破产申请前一年内，债务人对没有财产担保的债务提供财产担保的，管理人有权请求人民法院予以撤销。

首先，关于一年内这个时点问题。让与担保作为非典型担保不存在登记一说。根据九民纪要71条公示决定优先性的逻辑和精神，笔者认为一年时点的起算时点不应以主债务协议签署或让与担保协议签署之日起算，而应是不动产为过户登记之日，动产为交付之日，股权为工商变更登记之日。

其次，若主债务没有其他担保的，笔者认为其在破产法规定的一年内转让过户/占有/变更登记的属于破产法第31条所称的“为没有财产担保的债务提供财产担保的”，管理人有权撤销。退一步说，即使不属于，也会被认为属于破产法第31条所称的“以明显不合理的价格进行交易的”情形，因在实操中让与担保通常由债权人支付一个很低的价格以转让至自身名下或占有。

（四）财产被转让予第三人与管理人撤销权的冲突

另外，关于让与担保发生之后债权人将标的资产又转让予第三人的问题。笔者认为该情况应该以本文第四部分执行异议之诉所讨论的内在原则进行处理，并兼顾第三人善意与否进行判断，本文不再赘述。但若该情况正好发生在破产法31条规定的1年内，则其不仅与债务人本身对标的资产享有的物权发生冲突，且还会与管理人的撤销权发生冲突。笔者认为管理人应当优先选择提起撤销权之诉，理由是虽然返还之诉与撤销之诉一样可以要求债权人返还标的资产或折价赔偿，但返还之诉没有涉及债权人优先性的撤销问题，如果能在一个诉里解决两个问题，原则上应当优先考虑行使撤销权。

（五）有登记的典型担保效力大于让与担保

最后，破产程序中，若让与担保债权人同意以标的资产为第三人对债务人的其他债权设定典型担保并办理相关登记手续的，其应当优先于让与担保债权人受偿。笔者认为这是不言自明的，作为内容与形式兼备的典型担保，在针对的债务人为同一人时，即使设立时间晚于让与担保，其效力也应该优先。最高院也在(2019)最高法民终133号案中肯定了该观点。