金融号

宏观经济下行的影响，大量中小企业倒闭,银行不良贷款不断涌现。如何防范风险，加大不良贷款处置力度，已成为各家银行的重要课题。本文将结合最新法律法规及浙江省**不良贷款处置的工作实践，谈谈银行信贷法律风险防范和不良贷款处置问题。

一、民刑交叉案件中担保人主张脱保逃避债务的新手段及应对措施

银行在通过诉讼清收不良贷款的过程中，出现了部分有经济实力的担保人，采用刑事手段来达到恶意脱保的目的。一是告借款人骗取贷款罪。向公安机关控告借款人向银行提供的财务报表等申请贷款资料是伪造的，借款用途不真实。若刑事案件成立，根据“先刑后民”的原则，公安机关立案后，法院对于民事诉讼就有可能中止审理，甚至驳回银行的民事诉讼，从而一方面主张脱保，另一方面拖延案件处理时间。二是告银行违规发放贷款罪、违法承兑罪。如果信贷人员在办理贷款或承兑过程中收受好处，或明知借款人提供的报表、发票、合同为假仍发放贷款、承兑，就可能构成犯罪，如果罪名成立，那么根据《担保法司法解释》第八条“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任;担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一”，担保人最多只承担三分之一的担保责任，甚至可能完全脱保。银行信贷人员也可能面临牢狱之灾。

应对这一逃废债手段，银行应重塑信贷文化，信贷人员应当有底线意识及自我保护意识，慎言慎行，三查要到位，贷款用途要真实，尤其注意信贷人员一定要廉洁合规，不要接受商业贿赂，不要帮忙出主意协助借款人和保证人造假，银行内部不良贷款责任认定的材料不能外泄，否则很可能成为信贷人员构成违法发放贷款罪的不利证据。

二、抵押人与案外人虚构租赁关系对抗银行抵押权的应对措施

在抵押物处置过程中，利用租赁权对抗银行抵押优先权已经是一种较为常见的逃废债方式，北仑区联社在不良处置的实际工作中也经常遇到此类问题。其法律依据主要是物权法第190条“订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。”即民法上的“买卖不破租赁”原则。债务人利用这一原则就出现了虚假租赁，即在抵押物的执行过程中，债务人与第三人串通，故意倒签虚假租赁合同来规避强制执行，进而妨碍银行实现抵押权的行为。虚假租赁会严重阻碍债权人权利的实现，即使进入强制拍卖程序，因虚假租赁合同通常设立的租赁期限很长，租金较低，或声称已一次性付清租金，极有可能导致附着租赁权的标的物的拍卖价过低，甚至无人问津而流拍。

发生虚假租赁后，执行法院会要求银行或买受人举证证明租赁合同虚假，法院关于租赁权优先于抵押权的审查标准主要有三点：1、租赁合同的真实性;2、租赁合同签订的时间节点;3、案外人是否已合法至今占有涉案房屋。一旦出现虚假租赁，银行可从这三方面寻找证据与突破口，推翻虚假租赁合同。

　　为防范虚假租赁的发生，实践中可以从以下几方面入手：

　　1、要求抵押人出具抵押物未出租声明。但该声明在法庭上的证明效力并不足够仅凭此一证据就推翻租赁合同，因此信贷人员不能以未出租声明取代贷前抵押物出租情况的实地调查。

　　2、查询是否有租赁备案登记。贷前调查时，可以到相关登记部门查询抵押物是否办理了租赁备案登记，若有登记，则说明抵押物有租赁情况，应及时与承租人签订三方协议。

　　3、通过拍照、摄像等方式固定抵押物内部使用情况。贷前调查一定要翔实，留存抵押物实际使用人、用途等证据材料，亦可收集水电费、物业费缴纳凭证等作为抵押物内部使用情况的证据。

三、税收优先权与银行抵押权的冲突与应对措施

抵押物、质押物、留置物处置时，税收的优先权与银行的抵押权会发生冲突。两者孰先孰后，主要依据是《税收征收管理法》第45条“纳税人欠缴的税款发生在纳税人以其财产设定抵押、质押或者纳税人的财产被留置之前的，税收应当先于抵押权、质权、留置权执行。”即判断的依据就是纳税人欠缴税款的发生时间。应当注意的是，计算欠税时并非分时间段计算，而是看开始欠税的时间，若开始欠税的时间早于抵押，那么之后的所有欠税均优先于抵押权。此时银行在处置抵押物、质押物、留置物时就会受到限制，只能就缴纳税款后的剩余部分优先受偿。

为避免企业欠税而带来不良资产处置时的额外风险，银行在接受抵质押时应当通过各种途径查实企业欠税情况。信贷人员也可以要求抵质押人提供完税凭证。

四、“僵尸企业”破产退出中的法律风险控制

通过破产逃债，也是实践中较常出现的逃废债方式。破产法中关于撤销权的规定，会导致银行在企业破产过程中承担额外的风险。主要是以下三点：

1、法院受理破产申请前一年内，破产企业“对没有财产担保的债务提供财产担保的”，管理人有权请求法院予以撤销(但仅限于事后追加物保)。

2、法院受理破产申请前一年内，破产企业“对未到期的债务提前清偿的”，管理人有权请求法院予以撤销(但在破产申请受理前已到期的除外)。

3、法院受理破产申请前六个月内，破产企业“对个别债权人进行清偿的”，管理人有权请求法院予以撤销(但债务人对以自有财产设定担保物权的债权进行个别清偿的除外;债务人经诉讼、仲裁、执行程序对债权人进行的个别清偿不予撤销)。

简单总结，就是“一年内追加物保、一年内提前清偿、六个月内个别清偿”这三种情况。针对破产撤销权问题，银行信贷人员应尽量事前确保充足的抵押并密切关注企业的经营情况，一旦发现异常应及时采取措施，及早诉讼取得生效判决来避免撤销，而不是等到企业出现明显的破产情形时才行动。

五、物权法关于最高额担保应当注意的法律风险

最高额担保，即在一定期间内对将要连续发生的债权，在最高限额内设定的担保。最高额担保存在一个债权确定的问题，法律依据主要是物权法第206条“有下列情形之一的，抵押权人的债权确定：(四)抵押财产被查封、扣押”。即最高额抵押贷款的抵押物如果被查封的，银行之后继续发放贷款的话，查封后发放的贷款抵押无效。

需要注意的是，法院对于查封并没有通知的义务，银行不能因为法院没有通知就免责。在最高额抵押合同约定的债权发生期和最高债权限额内，就某笔贷款办理借新还旧手续或发放新的贷款前，必须到登记部门查询抵押物情况，在确保抵押物无瑕疵的情况下，方可办理贷款手续;若发现抵押物被法院或其他国家机关依法采取查封、扣押等保全措施或发生其他纠纷的，不得办理借新还旧手续或再向借款人发放贷款。另外，贷款展期并不受此条限制，因为贷款展期并非新发放贷款，而是原有贷款的延长。信贷人员发放贷款前应当及时查询抵押物登记情况，目前实践中，查询抵押物登记情况后的合理期限内(一般为1-2个工作日内)，抵押物正好就被查封了的话，仍可认定银行无过错，抵押仍旧有效。

六、保证合同核保过程中应当注意的法律风险

办理个人贷款时，借款人、保证人等贷款当事人通过找人代签等方式，伪造当事人签名，这样签署的合同会造成贷款行为失去真实性和合法性，存在合同失效、抵押物无法处置、保证人脱保等风险。信贷人员应当正确执行银监会《三办法一指引》规定的“面签”制度，认真核实借款人身份资料，对抵押物上门核实，与抵押人面谈、面签。签字时应与身份证件仔细核对，在核实当事人身份后当面见证当事人签署文件。

借款人为企业的话，对非上市公司的股东会协议上的签字，银行仅负有形式审查的责任。银行没有保证人预留印鉴，难以预防保证人使用假章时，可注意企业法定代表人的签字效力等同于公章，有法定代表人的真实签字，同样可以认定为企业的真实意思表示。

七、抵押物拍卖处置过程中银行债权的保全

1、最高院民事诉讼法新司法解释关于“首查封”新规定

《民事诉讼法》新司法解释第156条规定“当事人不同意移送破产或者被执行人住所地人民法院不受理破产案件的，执行法院就执行变价所得财产，在扣除执行费用及清偿优先受偿的债权后，对于普通债权，按照财产保全和执行中查封、扣押、冻结财产的先后顺序清偿。”

在这个新司法解释出台前，对于普通债权(无抵质押)，不论查封先后均按照债权比例处置，首查封仅享有一定比例的优先。新司法解释出台后，则分以下几种情况：1、债权人为自然人、其他组织(非企业法人)的，仍按债权比例;2、企业法人进入破产程序的，按破产规则分配;3、企业法人不走破产程序的，则按查封先后顺序进行分配。该司法解释的立法原意，在于推行执破衔接，推广破产制度，让更多资不抵债的企业通过破产程序来进行处置。以往债权人因为破产程序耗时较长，且国内许多破产管理人不够成熟，不想着怎么把“蛋糕”做大，而是为了先确保自己的管理费用及薪酬，只会通过行使撤销权从部分债权人处挖财产来分，导致债权人们普遍都不愿意走破产程序。而这一新规定则逼迫查封在后的债权人主动提起破产程序，否则就只能等查封在先的债权人分完才能轮到自己。因此银行在处置普通债权的不良贷款时当速则速，早诉讼，早保全，必要时可采取诉前保全等手段。北仑区联社于2016年上半年已出台《诉讼管理办法》，规定了诉讼期限，辖内各社应严格遵守，及时诉讼。

2、不动产三次流拍后的对策

目前银行在处置抵押不动产时若三次流拍，通常会采取以物抵债，将抵押物纳入抵债资产进行管理。此时不妨尝试“重评重拍”和“强制管理”。重评重拍是指向执行法院申请对抵押不动产重新评估，再拍卖一次。“强制管理”则主要针对集体土地等难以处置的不动产，可通过强制对其进行出租以收取租金的方式，获得不动产的孳息来偿还债务。

八、银行不良贷款清收处置方式的创新

1、《诉讼文书送达地址确认书》

对不良贷款进行诉讼，若被告方不配合，就会需要公告送达，一次就耗费60天的时间，而诉讼过程中需要送达至少两次，严重拖累不良贷款的处置效率。此时可使用《送达地址确认书》，但要注意签订的对象包括所有的借款人、共同还款人、担保人，即诉讼时所有会成为被告的人均需要签订，缺一不可，否则案件仍需公告，无法起到缩短诉讼周期的作用。

2、实现担保物权案件

对于有抵质押物且价值充足的，银行可直接向法院申请实现担保物权，拍卖抵质押物，申请实现担保物权程序相较诉讼花费时间少，一般在一个月以内，但也存在诉讼费不退、无法强制执行等弊端，需要事先与债务人及法院沟通协调。

3、不良贷款清收的“杀手锏”——“限制消费令”和“拒执罪”

最高院《关于修改<最高人民法院关于限制被执行人高消费的若干规定>的决定》，将高铁纳入限制范围，同时将适用范围从自然人扩大到包括企业的法定代表人、负责人、实际控制人。银行应积极主动联系法院，及时通过失信被执行人名单对老赖的消费行为进行限制。

在抵押物执行过程中，债务人恶意霸占拒不搬迁的，可构成拒执罪。银行可以“以刑促执”，既可以申请公安机关立案，若公安不受理的，也可向法院提起刑事自诉。提起自诉后，也允许双方和解，准许撤诉，作为谈判的筹码，从而达到“以刑促谈”的效果。

(来源：浙江省宁波市北仑区联社朱作晟)