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17.【违反《公司法》第16条构成越权代表】为防止法定代表人随意代表公司为他人提供担保给公司造成损失，损害中小股东利益，《公司法》第16条对法定代表人的代表权进行了限制。根据该条规定，担保行为不是法定代表人所能单独决定的事项，而必须以公司股东（大）会、董事会等公司机关的决议作为授权的基础和来源。法定代表人未经授权擅自为他人提供担保的，构成越权代表，人民法院应当根据《合同法》第50条关于法定代表人越权代表的规定，区分订立合同时债权人是否善意分别认定合同效力：债权人善意的，合同有效；反之，合同无效。

18.【善意的认定】前条所称的善意，是指债权人不知道或者不应当知道法定代表人超越权限订立担保合同。《公司法》第16条对关联担保和非关联担保的决议机关作出了区别规定，相应地，在善意的判断标准上也应当有所区别。一种情形是，为公司股东或者实际控制人提供关联担保，《公司法》第16条明确规定必须由股东（大）会决议，未经股东（大）会决议，构成越权代表。在此情况下，债权人主张担保合同有效，应当提供证据证明其在订立合同时对股东（大）会决议进行了审查，决议的表决程序符合《公司法》第16条的规定，即在排除被担保股东表决权的情况下，该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过，签字人员也符合公司章程的规定。另一种情形是，公司为公司股东或者实际控制人以外的人提供非关联担保，根据《公司法》第16条的规定，此时由公司章程规定是由董事会决议还是股东（大）会决议。无论章程是否对决议机关作出规定，也无论章程规定决议机关为董事会还是股东（大）会，根据《民法总则》第61条第3款关于“法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人”的规定，只要债权人能够证明其在订立担保合同时对董事会决议或者股东（大）会决议进行了审查，同意决议的人数及签字人员符合公司章程的规定，就应当认定其构成善意，但公司能够证明债权人明知公司章程对决议机关有明确规定的除外。

债权人对公司机关决议内容的审查一般限于形式审查，只要求尽到必要的注意义务即可，标准不宜太过严苛。公司以机关决议系法定代表人伪造或者变造、决议程序违法、签章（名）不实、担保金额超过法定限额等事由抗辩债权人非善意的，人民法院一般不予支持。但是，公司有证据证明债权人明知决议系伪造或者变造的除外。

法定代表人越权代表公司订立担保合同的效力问题，实践中的争议，主要是聚焦于对《公司法》第16条规定的性质争论，即基于《合同法》司法解释（二）（（法释〔2009〕5号））第14条之规定，界定该条规定到底是管理性规范还是效力性规范。司法实践中，大部分法院在裁判中认定上述规定属于管理性规范，违反该规定不影响合同效力，在保护债权人与投资者利益的平衡中，更加注重维护交易安全，在某种程度上，使公司法意图通过限制法定代表人代表权实现保护中小股东合法权益的立法目的落空。

在认定法定代表人越权订立担保合同有效的裁判中，以公报案例《招商银行股份有限公司大连东港支行与大连振邦氟涂料股份有限公司、大连振邦集团有限公司借款合同纠纷案》（《最高人民法院公报》2015年第2期））为典型代表，其裁判要旨的核心要素主要包括三点：一是《公司法》第16条的规定属于管理性规范（或者表述为并非效力性强制性规定），违反该规定不构成《合同法》第52条第（五）项规定的无效情形；二是对法定代表人代表权的限制，其实质是公司内部控制程序，不能以此约束交易相对人；三是依据该条款认定担保合同无效，不利于维护合同稳定和交易安全。

在认定法定代表人越权订立担保合同无效的裁判中，其裁判理由的核心要素主要有三点：一是对外投资和为他人提供担保，属于公司的重大经营行为和民事活动，因此《公司法》第16条要求应当由公司机关做出决议；二是应当根据《合同法》第50条或者《担保法司法解释》第11条判定越权代表的效力；三是担保合同相对人未审查法定代表人或者法定代理人是否有代表权或者代理权，未审查股东会或者董事会决议，属于未尽到必要注意义务，不构成善意相对人。故此，担保合同无效。（参见《巢菊风、常州恒基置业有限公司民间借贷纠纷再审审查与审判监督民事裁定书》（（2017）最高法民申3542号））

第一条规则：判断法定代表人是否构成越权代表。

一是根据《公司法》第16条之规定，审查公司有权机关是否做出有效决议，如果没有公司机关决议，通常无法判断法定代表人的行为是否符合公司真实意思，作为一般裁判规则，应当认定法定代表人代表公司订立担保合同构成越权代表。二是区分关联担保与非关联担保，在公司提供关联担保时，必须由股东会或者股东大会形成同意担保的决议，而不能由董事会决议同意；在公司提供非关联担保时，按照公司章程的规定，由董事会、股东会或者股东大会决议。

第二条规则：判断债权人是否构成善意。

债权人对公司机关决议的审查限于形式上审查，只要尽到必要注意义务即可，标准不宜过于严苛。因此，在关联担保的情形中，债权人应当根据公司章程从形式上识别关联股东，以此判断股东会表决程序中是否剔除关联股东，并审查决议中签字的非关联股东是否与公司章程载明的股东相一致。在非关联担保的情形中，股东没有义务审查公司章程中关于有权决议机关的具体规定，只要证明其审查了由公司提供的股东会决议或者董事会决议即可，至于应当由何种机关做出决议，在所不问，即只要有份决议就行，除非债权人明知公司章程对决议机关有明确规定；债权人仅限于从形式上审查股东人数及签字股东名称是否与章程中载明的一致。

故此，对于法定代表人伪造或者变造股东会或者董事会决议、决议程序违法（包括召集程序、表决程序）、决议中签章（名）不实、担保金额超过法定限额等事项，债权人均无审查义务，除非公司有证据证明债权人明知决议系伪造或者变造的。

第三条规则：判断法定代表人越权代表的效力。

依据《合同法》第50条（《民法典》第504条）之规定，在债权人尽到必要注意义务时，即使法定代表人提供了伪造的股东会决议、股东会表决程序违法或者签名虚假，公司不能以此抗辩债权人，此时，法定代表人的越权行为构成表见代表，担保合同符合公司真实意思表示，合同对公司发生效力。

《九民会纪要》关于债权人无需审查公司机关决议的例外情形，主要分为三种类型：

第一种，以为他人提供担保作为主营业务情形。

以为他人提供担保作为主营业务情形，包括专业担保公司及开展保函业务的银行或者非银行金融机构。上述情形中因担保为公司主营业务，如同普通公司从事主营业务的情形，比如煤炭企业以生产销售煤炭为其主营业务，对外销售煤炭原本就是法定代表人及高管人员职权范围内的经营事项，如果公司开展主营业务每次对外销售煤炭都需要董事会或者股东会以决议方式进行，不仅公司无法开展正常经营，严重影响经营效率，更是湮没了公司治理结构中职权划分。最高法院民二庭对此的解释为，以担保为业的公司不是《公司法》第16条的调整范围。

第二种，担保行为对公司有利益。

如果公司对外担保行为对公司有利益，可以认定担保行为符合公司真实意思，即使没有公司机关决议也应当认定担保合同有效。会议纪要将此类行为限定为两种情形：一是公司为其直接或间接控制的公司开展经营活动向债权人提供担保，比如公司为其子公司等关联公司提供担保（此种情形中类似于股东为公司提供担保），公司将因子公司能够正常开展经营活动而受益；二是公司与主债务人之间存在相互担保等商业合作关系，即公司对主债务人提供担保是为了获得对方的担保，对外担保对公司有利益。

第三种，实质上形成股东会决议。

担保合同由公司单独或者合计持有2/3以上表决权股东签字同意的，实质上等同于形成了股东会决议。该情形类似于《公司法》第37条第2款规定，即全体股东在决定文件上签名可以不召开股东会。由于《九民会纪要》本项规定是无须公司机关决议的例外情形，对于一人有限责任公司的唯一股东在担保合同上签字同意的，应当视为100%的股东同意担保行为，即对外担保是公司的真实意思，担保合同有效。故此，此时不属于《公司法》第61条规定的情形。

在适用上述无须公司机关决议的例外情形时，有两点应当注意：一是上述例外情形并没有区分关联担保与非关联担保，即在满足上述条件时，即使公司提供关联担保债权人无须审查股东会或者股东大会决议；二是应当严格把握适用标准，除了上述三种列明的类型外，不能进行扩张性适用。

上市公司作为公众公司，其对外提供担保属于公司重要经营事项，往往涉及广大投资者利益保护及证券市场交易秩序的稳定，故此，作为与有限责任公司及非上市股份公司的重要区别，《公司法》《证券法》及相关监管规定对上市公司对外担保有较为严格的信息披露要求。

《证券法》（2019年修订）第80条规定，公司提供重大担保可能对公司的资产、负债、权益和经营成果产生重要影响的，投资者尚未得知时，公司应当立即向证券监管机构和证券交易所报送临时报告并予以公告。《上市公司信息披露管理办法》第30条规定，上市公司对外提供重大担保，可能对上市公司证券及其衍生品种交易价格产生较大影响的，投资者尚未得知时，上市公司应当立即披露，说明事件的起因、目前的状态和可能产生的影响。

对外担保超过一定数额必须经过股东大会决议的情形主要包括：①单笔担保额超过公司最近一期经审计净资产10%的担保；②公司及其控股子公司的对外担保总额，超过公司最近一期经审计净资产50%以后提供的任何担保；③为资产负债率超过70%的担保对象提供的担保；④按照担保金额连续12个月内累计计算原则，超过公司最近一期经审计总资产30%的担保；⑤按照担保金额连续12个月内累计计算原则，超过公司最近一期经审计净资产的50%，且绝对金额超过5000万元以上。

《上海证券交易所股票上市规则》《深圳证券交易所股票上市规则》第9.11规定，对于董事会权限范围内的担保事项，除应当经全体董事的过半数通过外，还应当经出席董事会会议的三分之二以上董事同意。

上述规定表明，在董事会决议形成公司真实意思时，为了使董事的意思表示最大程度体现股东意志进而形成真实的公司意思，故此对董事会决议表决通过比例进行较为严格的限制。

（2）股东大会决议规则

按照担保金额连续12个月内累计计算原则，超过公司最近一期经审计总资产30%的担保，由股东大会决议，应当经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。

上述规定的原因在于，因风险控制的需要，上市公司的资产负债率通常不能超过70%，在其资产负债率达到70%时，公司的净资产为总资产的30%,如果公司将最近一期经审计总资产30%用于对外担保，意味着公司极有可能将全部净资产用于担保，此时因担保形成的或有负债可能会给对公司带来重大经营风险，故此需要股东大会以特别决议的方式表决。《公司法》第121条之规定，原理如出一辙。

（1）担保合同有效的一般裁判规则

应当注意的是，在公司机关将拟同意对外担保的决议公告之后，确实可以提前预告因担保形成的或有负债风险，但是，《九民会纪要》表述了担保合同有效的认定规则，反之，是否必然担保合同无效，至少在逻辑上并不周延。上述情形似乎与《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第9条的规定类似，即“转让方未取得出让土地使用权证书与受让方订立合同转让土地使用权，起诉前转让方已经取得出让土地使用权证书或者有批准权的人民政府同意转让的，应当认定合同有效。”对于起诉前未取得土地使用权证或者未经有批准权的人民政府同意转让的，土地使用权转让合同是否必然无效。最高法院在《河南恒昌房地产开发有限公司、李炳红合同纠纷再审民事判决书》（（2019）最高法民再379号）一案的裁判说理中认为，但该条解释只是就“转让方未取得出让土地使用权证书与受让方订立合同转让土地使用权，起诉前转让方已经取得出让土地使用权证书或者有批准权的人民政府同意转让”的合同效力作了规定，并未对“起诉前转让方未取得出让土地使用权证书或者未经有批准权的人民政府同意转让”情形下的合同效力予以规定。按照最高法院的上述裁判逻辑，上市公司在担保合同订立之后才予以公告，似乎无法得出必然无效的结论。

在没有股东大会或者董事会决议时，法定代表人越权订立担保合同的效力，根据《九民会纪要》设计的效力裁判规则，关键在于判断债权人是否构成善意，进而认定越权代表是否构成表见代表。

关于债务加入，《民法典》第552条规定，第三人与债务人约定加入债务并通知债权人，或者第三人向债权人表示愿意加入债务，债权人未在合理期限内明确拒绝的，债权人可以请求第三人在其愿意承担的债务范围内和债务人承担连带债务。

《民法典》中对债务加入专门进行规范，作为并存的债务承担，将其放在合同编第六章合同的变更和转入中。尽管在功能上，债务加入具有保障债权实现的作用，但就其实质是一种共同连带债务，即加入债务的第三人与原债务人构成共同债务人，其与保证合同最大的区别在于，保证合同具有从属性，即其是主债权债务的从合同，主债权债务消灭，保证合同随之消灭，同时保证合同受到保证期间的限制，债权人未在保证期间主张权利，保证人不再承担保证责任。债务加入作为一种共同债务，是一种独立的债务，与原债权不存在从属关系，债务人独立承担其承诺范围内的债务。