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保证合同是主债权人与保证人之间的合同关系，是以人的信誉担保债务履行，主债权人为权利人，主债权人对保证人仅享有权利而不承担对待给付义务，保证人对主债权人享有的只是其作为债务人的抗辩权或者其他防御性的权利，比如一般保证中保证人的先诉抗辩权，再比如在主债权债务无效或者不成立时保证人有权主张保证合同无效或者不成立，即保证合同具有单务合同的属性。故此，所谓的保证人的权利，主要是指保证人对主债务人享有的权利。按照民法学术界的通说，在保证人与主债务人的关系中，保证人享有追偿权、代位权等权利。

（一）保证人追偿权

保证人追偿权，是指保证人在承担保证责任后，可以请求主债务人偿还的权利。对于主债权人与保证人而言，保证人承担保证责任属于履行其在保证合同中的自己负有的给付义务，对于保证人与主债务人而言，保证人实质上系为主债务人代偿债务，故此，保证人在承担保证责任之后享有向主债务人的追偿权。

保证人追偿权的成立应当具备的条件包括：一是保证人向债权人履行了保证债务，此系保证人享有追偿权的前提条件；二是因保证人履行保证责任使主债务人免责，如果主债务人对主债权人债务的消灭并非因履行保证债务所致，则保证人不享有追偿权；三是保证人履行保证债务没有过错，比如保证人未履行诉讼时效届满的抗辩权，将丧失向债务人的追偿权；四是保证人追偿权的范围以履行保证债务的范围为限，如果保证人自行履行保证责任的实际清偿额超过主债权范围的，超过部分由保证人自行负担，而不能向主债务人追偿。

（二）保证人代位权

保证人代位权，是指保证人承担保证责任后，取代主债权人的地位行使其债权的权利。保证人代位权是为实现其追偿权而创设的权利，从性质讲，是债权人债权的一种法定转移方式，其成立的前提有两个：一是保证人承担了保证责任；二是保证人享有对主债务人的追偿权才享有代位权。作为法定的债权转移方式，其与当事人以约定方式转让债权具有同等效果，即在主债权转移的同时从权利也一并转移，主要是指主债权上设定的担保权，包括抵押权、质权、留置权或者保证，当然因主债权而得以主张的支付违约金、损害赔偿、逾期利息、实现债权的费用等权利，也一并转移给保证人。

应当注意的是，尽管民法学理研究中对保证人在承担了保证责任取得代位权基本形成共识，但是目前立法中并无明确规定保证人的代位权。

（上述学理观点参见《民法学》（第五版）：王利明、杨立新、王轶、程啸著，法律出版社2017年9月第5版，第549—第550页；《合同法》（第6版）：崔建远主编，法律出版社2016年2月第6版，第153—第154页）

（一）《担保法》《物权法》关于保证人追偿权的规定

由于《担保法》中没有明确规定保证人代位权，主要是关于保证人追偿权的规定。

1. 保证人向主债务人的追偿权

（1）《担保法》第31条关于保证人追偿权的规定

《担保法》第31条规定，保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。

（2）法工委释义关于《担保法》第31条的解释

法工委释义在对《担保法》第31条的理解与适用中明确两个关键要素：

一是保证人代主债务人履行债务或者承担责任后，在其承担保证责任的限度内，原主债权人对于主债务人的债权以及该债权的附属权利如担保物权，就基于法律的规定，当然地转移于保证人，而无需主债权人的转让行为。债权转移，不仅包括原主债权，如履行请求权的转移，还包括原主债权的附属的权利，如违约金、损害赔偿金、抵押权等担保物权等的转移。

二是债权的转移应当限定在保证人承担保证责任的限度内，如果保证人只清偿一部分债权，则只在实际承担保证责任的数额内，代为行使债权人的权利。

因此，法工委释义明确了保证人承担保证责任，属于法定债权转移，包括原主债权的抵押权等附属权利一并转给保证人。

2. 连带共同保证中保证人向其他保证人的追偿权

《担保法》第12条规定，同一债务有两个以上保证人的，如果没有约定保证份额，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。

故此，《担保法》第12条的规定有两个关键要素：一是在同一债务的多个保证人没有约定保证份额时，多个保证人之间对主债权人构成连带保证责任；二是已经承担担保责任的连带保证人，既可以向主债务人追偿，也可以向其他追偿其应当承担的份额。

3. 混合担保中保证人追偿权

（1）《担保法》第28条的规定

《担保法》第28条规定，同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的 保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。

《担保法》第28条的规定，其理论基础来源于“物保优先于人保”，其中有两个关键要素：一是在混合担保中，无论是债务人还是第三人提供的物的担保，债权人应当首先就物的担保实现其债权，即“物保优先于人保”，保证人在物的担保范围以外承担补充责任；二是担保法此处并没有明确承担保证责任的保证人可以向其他担保人追偿。

（2）《物权法》第176条的规定

《物权法》第176条规定了混合担保中债权的实现顺序以及第三人承担了担保责任后对主债务人的追偿权。该条的核心要素有四个：一是在混合担保中，债权的实现方式应当尊重当事人的约定，即当事人意思自治在适用上具有优先性；二是在当事人没有约定或者约定不明时，债权人应当首先就债务人提供的物的担保实现债权；三是在第三人提供物的担保时，债权人实现债权有选择权，可以就物的担保实现债权,也可以请求保证人承担保证责任；四是提供担保的第三人承担担保责任后,有权向债务人追偿。

《物权法》第176条的规定，正式放弃《担保法》第28条“物保优于人保”的理论基础，认为在混合担保中，物权担保人与保证人处于担保人的平等地位，二者均不是主债务的终局责任人，从充分保障债权实现、促进交易效率的角度，应当尊重债权人意愿，允许债权人享有选择权；同时对于债务人提供的物权担保，由于债务人是主债务的最终义务人，故此债权人应当优先就该担保物权实现其债权，如果债权人绕过最终义务人选择优先向保证人主张担保责任（即绕过主角直接找替身），一方面对保证人不公平，另一方面保证人承担保证责任后，会继续向债务人追偿，徒然增加交易成本。

关于担保人（包括保证人）承担担保责任后，是否可以向其他担保人追偿的问题，在理论与实务界争议比较大，对此法工委释义采取了否定态度，其理由主要有四个方面：一是理论逻辑不通，即在当事人没有约定对同一债权承担连带担保责任时，担保人之间不存在任何法律关系，如果规定担保人之间可以互相追偿，实质上相当于法律强行在各个担保人之间设定了相互担保，额外附加了担保人对其他担保人的义务，有违担保人的初衷；二是债权实现程序不经济，即担保人之间连环追偿后，最终仍需向作为最终责任人的债务人追偿，此间的循环追偿徒耗成本与费用；三是基于公平原则，在当事人没有特别约定的情况下，担保人在设定担保时，其对担保责任风险的基本预期是，其承担担保责任后，只能向债务人追偿，如果债务人无力偿还，则损失风险自负。第四，实践中的操作性较差，在混合担保的情况下，担保人之间的担保份额不易确定。

在上述关于担保人之间是否可以相互追偿的背后，其实隐含着保证人代位权的问题。保证人在承担保证责任后，是否完整取得主债权人的法律地位，担保主债权实现的所有从权利是否一并转移给保证人；或者保证人承担保证责任后，是否属于主债权的法定转移。

4. 保证人追偿权的预先行使

《担保法》第32条规定，法院受理债务人破产案件后，债权人未申报债权的，保证人可以参加破产财产分配，预先行使追偿权。

《破产法》第51条规定，债务人的保证人或者其他连带债务人已经代替债务人清偿债务的，以其对债务人的求偿权申报债权。债务人的保证人或者其他连带债务人尚未代替债务人清偿债务的，以其对债务人的将来求偿权申报债权。但是，债权人已经向管理人申报全部债权的除外。

（二）《担保法司法解释》（法释〔２000〕44号）中关于保证人追偿权的规定

1. 连带共同保证中保证人向其他保证人的追偿权

《担保法司法解释》第20条第2款规定，连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。

2. 混合担保中保证人对物的担保人的追偿权

《担保法司法解释》第38条第1款规定，同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。

根据司法解释的上述规定，在混合担保中，在保证或物的担保范围没有约定或者约定不明时，保证人承担了保证责任后，可以向其他物的担保人追偿，包括抵押人、出质人等，即担保人之间可以相互追偿。

3. 连带共同保证人追偿权的预先行使

《担保法司法解释》第46条规定，人民法院受理债务人破产案件后，债权人未申报债权的，各连带共同保证的保证人应当作为一个主体申报债权，预先行使追偿权。

（三）《民法典》中关于保证人追偿权及相关权利的规定

1. 保证人的追偿权及相关权利

（1）保证人对主债务人的追偿权

《民法典》第700条规定，保证人在承担保证责任后，,除当事人另有约定外,有权在其承担保证责任的范围内向主债务人追偿。《民法典》的上述规定，基本上与《担保法》第31条的规定一致，其中的变化主要有两点：一是明确了当事人可以对追偿权另行约定；二是明确了保证人向主债务人追偿权的范围，即在其承担保证责任的范围内行使对主债务人的追偿权。

（2）关于“享有债权人对债务人的权利”的规定

①关于保证人“代位权”的规定

《民法典》第700条规定，保证人承担保证责任后,除当事人另有约定外,有权在其承担保证责任的范围内向债务人追偿,享有债权人对债务人的权利,但是不得损害债权人的利益。《民法典》第700条在《担保法》第31条的基础上，在规定了保证人对主债务人的追偿权的同时，增加了承担了保证责任的保证人“享有债权人对债务人的权利”的内容。《民法典》的上述规定，从文字意思上理解，保证人承担了保证责任后享有主债权人对主债务人的权利，应当是取得了主债权人的地位，本质上应当是保证人的代位权，但《民法典》并没有明确表述为保证人代位权。

法工委释义关于《民法典》第700条的理解与适用，基本上承袭了其对《担保法》第31条的解释，认为“享有债权人对债务人的权利”的范围无争议的内容，主要包括对债务人财产的抵押权等担保物权、迟延利息或者违约金。

2. 关于混合担保中保证人的追偿权

《民法典》第392条规定了混合担保中债权的实现顺序以及第三人承担了担保责任后对主债务的追偿权。《民法典》392条的上述规定，基本上承袭了《物权法》第176条之规定，对比《担保法司法解释》第38条第1款的规定，在债权实现方式没有约定或者约定不明时，保证人追偿权有两点明显不同：一是将债务人提供物的担保的情形单独规制，保证人在债务人提供物的担保范围之外对主债权承担补充责任，保证人的追偿权限于其承担的补充责任；二是在第三人提供物的担保时，明确规定保证人可以向主债务人追偿，并没有赋予其对其他担保人的追偿权。法工委释义对此条的理解与适用，沿用了其对《物权法》第176条的解释。

（一）最高法院关于保证人代位权裁判规则

关于保证人承担保证责任后，是否产生《合同法》第81条（《民法典》第547条）规定的债权转让的法律效果，保证人此时对主债务人除了享有追偿权外，是否因债权转让享有代位权，是否真正取得了主债权人的地位，往往对于保证人的利益产生重大影响，尤其是在主债务人进入破产程序时，保证人是否因承担保证责任取得主债权上以债务人财产设定的抵押权，不同裁判规则对其利益的减损可能是“天壤之别”。

【最高法院裁判规则】

关于保证人承担保证责任后是否取得代位权，最高法院在《四川省开元集团有限公司、宁夏丰友化工股份有限公司破产债权确认纠纷再审审查与审判监督民事裁定书》一案的裁判说理中认为：

1. 保证人承担保证责任后向债务人的追偿权并非代位权，该追偿权属于普通债权

《担保法》第31条（《民法典》第700条）规定，保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿；该条仅确立了保证人承担保证责任后向债务人的追偿权，追偿权并非代位权；在破产程序中保证人取得的是破产债权的受偿权，是普通债权，并非接受债权人的债权转让（含抵押权）；保证人因代偿债务而取得债权人对债务人的抵押权的主张，缺乏法律和合同依据。

2. 因保证人承担保证责任，债权人对债务人的主债权消灭，作为主债权从权利的抵押权随之消灭，不存在债权转让的问题

3. 保证人申请转付破产程序中相应清偿份额，并非认可保证人代位取得原债权

《全国法院破产审判工作会议纪要》第31条，将保障债权人利益的及时实现作为出发点，结合破产程序中有关保证人申报债权的相关规定，明确了破产程序终结前，已向债权人承担了保证责任的保证人，可通过申请转付相应清偿份额的方式，理顺保证人承担责任与求偿权之间的程序关系，并避免债权人获得双重受偿。保证人认为该条规定即认可保证人代位取得原债权，“转付”意味着债务人将本应支付给债权人的清偿部分移转支付给保证人，仅受偿主体变更，债权性质并未变化，该理解于法无据，本院不予支持。

案例来源：《四川省开元集团有限公司、宁夏丰友化工股份有限公司破产债权确认纠纷再审审查与审判监督民事裁定书》（（2020）最高法民申343号）（裁判日期：2020年3月6日）

（二）实务指引

1. 最高法院否定保证人代位权的裁判理由

本案中最高法院否定保证人代位权的裁判理由主要有两条：一是保证人承担保证责任后，其向主债务人的追偿权并非代位权，法律也并没有明确规定该追偿权是代位权，保证人取得的破产债权的受偿权是普通债权，并非接受债权人的债权转让；二是保证人承担保证责任后，导致原主债权消灭，作为主债权从权利的抵押权随之消灭。

上述裁判理由有两点值得商榷：一是裁判理由认为追偿权不是代位权，进而得出追偿权是普通债权的结论。按照民法学理通说的观点，保证人的追偿权是保证人对主债务人的权利，是新成立的权利，代位权是保证人取得对主债权人对主债务人的权利，是债权人原有的权利，并非新成立的权利，即追偿权与代位权是两种不同的权利，二者不是非此即彼的关系。二是保证人承担保证责任导致主债权消灭从而从权利消灭的观点，似乎不妥，在债权转让的情形，转让人接受受让人清偿给付的情况下，是否也应当认为原主债权已经消灭，从而作为该主债权从权利的抵押权等担保物权一并消灭？受让人通过债权转让获得的债权所随附的担保物权已经因受让人对转让人的清偿给付全部消灭？上述裁判理由似乎在逻辑上有些不通。

2. 保证人避免风险的建议

依据最高法院的上述裁判规则，在当事人在保证合同中以约定排除了债务人提供的物的担保优先实现债权的情况下，作为保证人可以与主债权人协商，约定双方形成主债权转让的意思表示，即保证人承担保证责任后，主债权人对主债务人享有的债权一并转让给保证人。此时，保证人可以依据《合同法》第81条（《民法典》第547条）之规定，以债权人的身份取得主债权所附属的担保物权，从而降低保证人的风险。

3. 《民法典》关于保证人“享有债权人对债务人的权利”规定是否会形成新的裁判标准

《民法典》第700条在《担保法》第31条的基础上，在规定了保证人对主债务人的追偿权的同时，增加了承担了保证责任的保证人“享有债权人对债务人的权利”的内容。

对于“享有债权人对债务人的权利”的范围，法工委释义认为，“享有债权人对债务人的权利”的范围无争议的内容，主要包括对债务人财产的抵押权等担保物权、迟延利息或者违约金。据此，释义中较为明确的内容是，保证人在承担保证责任后，享有的主债权人权利包括以债务人财产对主债权设定的抵押权等担保物权，换句话讲，主债权人在接受保证人的清偿之后，在将主债权转让的同时将其对债务人财产设定的担保物权一并转让给保证人，即保证人成为原债权的担保物权人，就债务人抵押或者质押的财产取得了优先受偿的权利，如果此时主债务人进入破产程序，保证人就该抵押财产优于其他普通债权人受偿。故此，根据法工委释义的解释，保证人在很大程度上代位取得了主债权人的地位。

实际上，对于保证人承担保证责任后有权取得主债权人的债权，包括主债权所附属的以债务人财产设定的抵押权，法工委释义从对《担保法》第31条到《民法典》第700条的理解适用中，其观点始终没有变化，只是在缺乏法律明确规定保证人代位权的情况下，该观点并没有被司法实践所采纳。

对于《民法典》第700条对保证人权利新增内容以及法工委关于此条的理解与适用，能否形成今后最高法院处理类似纠纷新的裁判规则，值得高度关注。