金融号

写在前面的话

《中华人民共和国民法典》（以下简称“民法典”）是我国法治建设的里程碑，是对现行的、制定于不同时期的民法通则、物权法、合同法、担保法、婚姻法、收养法、继承法、侵权责任法和人格权方面的民事法律规范进行全面系统的编订纂修。

本文是关于民法典与金融业务相关问题讨论系列专题中的第一期，在准备本系列的过程中，我们和市场上的法律人士、金融行业人士一同讨论和交流，学习和了解到很多方面的问题。尤其是关于民法典出台后，“债权人”、“被担保人”与“借款人”、“担保人”的关系如何构建；金融机构在业务开展和实施中的法律权利是不是有所限制和影响？对于一些新型的融资结构和担保安排如何看待等。

在讨论这些问题前，我们来看一段文字：

“获得信贷”（Getting credit）是世界银行评估十项指标之一。DB2019显示，近三年，在我国绝大多数指标排名提升甚至是显著提升的情况下，作为十大指标之一的“获得信贷”排名不但没有提升，反而一直在下跌，由全球第62名跌至第68名，继而跌至第73名。DB2020显示，该项指标继续下跌，跌至第80名。

——《世界银行营商环境评估：方法·规则·案例》（罗培新 / 著）

通过上述节选描述，可以看到在世界银行营商环境评估中，涉及信贷（包括公共信贷和私人信贷）领域我国目前大致所处的阶段和位置。了解我国在“获得信贷”评价分项指标中的得分、失分项，则给我们提供了另一个角度去阅读、理解和掌握民法典中与“信贷”和“担保物权”有关的条款。在这个维度，对于合同文本条款中的一些细节处理会有不同的体会和感受。我们的民法典与金融业务相关问题讨论系列专题中，也会多次提及民法典现在发布未来实施的大背景下，金融机构、客户（组织和个人）、其他市场参与者共同构想和建立良好营商环境的问题。

以下是本期正文

2020年5月28日15时08分，十三届全国人大三次会议表决通过了《中华人民共和国民法典》，“民法典时代”正式到来。在这一时代大背景下，银行等相关金融机构的合同约定以及相关的交易行为是否需要调整，以及如何进行调整是当前阶段讨论银行金融法律方面的焦点话题。本文选取了部分具体条款，结合对于民法典法条本身较为基础阶段的理解，就修改的必要性和难易程度（为直观感受，按我们的自定义星级，从最低一颗星至最高五颗星）进行思考和探究。

修改理由：

大部分银行现有的合同文本开篇会提及“根据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国物权法》及相关法律法规的规定……签订本合同。”的表述。民法典生效后，民法通则、物权法、合同法、担保法等法律都将废止，因此，在各类合同的“鉴于”条款部分，凡提及该等将失效法律的条款均需进行调整。

修改建议：

考虑到法律法规仍然会更新，从合同长期使用所需的稳定、简洁和便利角度出发，可以修改为：

为……【可根据具体项目调整】，当事人经过平等协商，达成一致，按相关法律法规订立本协议【或合同，视不同情形】。

补充提示：

除上述“鉴于”条款的必要修改外，银行还需对于部分合同条款中提及的将失效法律名称进行搜索和修改处理。另外，对于行内的配套管理办法也应予以关注，其中也会存在类似“根据《中华人民共和国物权法》、《中华人民共和国担保法》及其司法解释等法律法规，制定本办法”，诸如此类的条款也需要同步进行更新。

修改理由：

相较于合同法，民法典对合同的订立方式采用了更为偏实操的规定。将签字改为签名、并增加了按指印的签署形式。条款对比如下：

对于合同文本角度，我们查看了部分银行文本的合同生效条款，存在以下几种表述方式：

a)“本合同经各方有权签字人签字并加盖公章后生效”

b)“本合同自各方的法定代表人/负责人或授权签字人签字或盖章并加盖公章或合同专用章或单位印章之日(“生效日”)起生效”

c)“本合同自双方签订之日起生效”

d)“本合同经各方当事人签署（应由其有权签字人签字或加盖印章，并加盖公章）后生效”

从符合民法典精神来看，需要有表述一致性的要求，至少应当将“签字”改为“签名”。

修改建议：

我们理解，各银行金融机构对于合同文本的生效条款，结合各自内部的管理要求，会有不同的表述，所以，我们认为可以根据上述分析，就各自情况，做不同程度的修改。同时，如果涉及个人业务，也可以考虑将“按指印”的表述纳入，从“优化营商环境”角度，这一点小小的修改也会便捷合同的订立。

补充提示：

！是细节但很重要！目前大量贷款合同的签署页，还是按照“借款人（签字）”的表述来安排，如果在对生效条款的修改时，不要遗漏了“签署页”的调整，建议可以统一改为“借款人（签署）”。

修改理由：

涉合同权利的转让，相较于合同法，民法典也进行了一定程度修改。条款对比如下：

对于贷款合同中的转让条款，我们也查看了多家中、外资银行贷款/授信合同中的表述，主要存在以下几种表述方式：

a)“借款人无权转让贷款文件项下的任何或全部权利、利益和/或义务，但经贷款人同意的除外。贷款人可以在法律允许范围内将其持有的本合同项下全部或部分权利及/或义务转让给他方。”

b)“借款人未经贷款人同意不得转让其在本合同项下的任何权利及/或义务。贷款人有权，无须取得借款人的同意且无须通知借款人，自行承担相关费用在其认为合适的任何时候将其在本合同项下的全部或任何部分的权利和/或义务转让给其他银行或金融机构，及为此目的，向潜在受让者披露贷款人掌握的有关借款人的信息。”

c)“未经贷款人事先书面同意，本协议项下借款人不得向第三方转让本协议项下的任何权利、利益或义务。本协议项下借款人在此同意并确认，贷款人有权(无需另行征求借款人同意)随时转让本协议项下的全部或部分权利、利益或义务，并且有权在认为必要时向任何存在或潜在的受让方或相关人士披露借款人的有关信息。”

结合民法典的规定，以下三方面需要调整：

1）债权人转让部分，民法典将转让的标的由“合同的权利”改为了“债权”，合同条款中亦考虑相应调整措辞；

2）通知债务人部分，民法典规定了“债权人转让债权，未通知债务人的，该转让对债务人不发生效力”。在合同文本表述中，建议考虑明确债权人对债务人的通知义务；

3）债务人转让部分，民法典规定了债务人转让债务的，应当经债权人同意，同时，增加了关于催告的规定。因此，若允许债务人转让债务的，需在合同中明确，并建议结合催告的规定进行约定。

修改建议：

“转让”条款并不是单独一个条款，而通常是一组系列条款，包括“债权人端转让”和“债务人端转让”两个层面。我们将这个条款的修改难度列为三颗星，也是因为目前对于民法典的理解还停留在浅表层，尤其，有关“未通知债务人”情形下，“转让对债务人不发生效力”如何理解，也有诸多讨论，以下也是初步的修改建议，仅供参考：

贷款人可以在法律允许范围内将其持有的本合同项下全部或部分债权转让给他方，贷款人转让债权，应及时通知借款人。

借款人如将其在本合同项下债务的全部或者部分转让给第三人的，需提前书面通知贷款人，并取得贷款人书面同意，若贷款人在收到借款人通知后【n】个营业日内未以书面方式表示同意的，视为不同意，则借款人不得转让其在本合同项下债务的全部或者部分”

补充提示：

贷款合同中还涉及银团贷款，我国银行业协会此前也有多个标准的版本可供参考使用。民法典生效后，这些版本是否仍然完全适用，建议根据此次民法典的规定进行梳理，逐条考虑是否需要进行更新。

修改理由：

此次民法典合同编、物权编中对于担保类的条款也有诸多修改，其中涉及保证方式的条款，与此前常规理解有较大不同。根据担保法第十九条之规定，“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”。但在民法典中，将保证责任没有约定或者约定不明时的认定规则，由连带保证改为一般保证。即，根据民法典第六百八十六条之规定“保证的方式包括一般保证和连带责任保证。当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照一般保证承担保证责任。”

原担保法规定的保证方式认定规则相对而言有利于保障债权人，从我们对于“获得信贷”评价的多个指标的评价分析来看，在评价“营商环境”时，对于“借方和贷方”权利的保护，其规则的平衡性，也体现在评分计量标准中。故，不单单针对保证方式，如果结合“获得信贷”的评估指标，可以看到其他物权编中的修改也多有涉及借贷提供便利的考量。

修改建议及补充提示：

通常银行的保证合同中，都会对于保证方式进行约定，这不是我们提供修改建议的定位。此处，我们的建议是在其他具有保证效力的文件，如果此前因篇幅所限并没有增加保证方式的约定条款，那后续结合民法典的规定，需要在文件中增加：“保证方式为：【连带责任保证】/【一般保证】，视具体情况而定”。

修改理由：

民法典新增加了居住权的规定，第三百六十六条，“居住权人有权按照合同约定，对他人的住宅享有占有、使用的用益物权，以满足生活居住的需要”。同时，第三百六十八条规定“设立居住权的，应当向登记机构申请居住权登记。居住权自登记时设立”。那么，对于贷款人而言，过去接受房产提供抵押，需要看是否存在租赁。未来，银行还要核查是否存在“居住权”，一旦存在居住权，势必会影响抵押物的处置。

当然，目前阶段，尚未有匹配的相关司法解释文件以判断居住权与抵押权并存或先后存在时，可能对彼此权利所产生的影响。因此，在当前，可以考虑参考抵押财产租赁的相关要求，对抵押合同文本进行调整。

修改建议：

首先，抵押合同中应要求抵押人应如实告知抵押财产上是否设立居住权及提供相关的居住权合同。

• 抵押人保证未对抵押财产的任何部分或全部设立居住权。同时，抵押人承诺，未经抵押权人书面同意，不得对抵押财产的任何部分或全部设立居住权。

其次，对于贷款人接受已经设立居住权的抵押财产，建议要求抵押人将抵押情况通知居住权人并获得居住权人的书面同意，

• 抵押人应将抵押情况通知居住权人，并取得居住权人表明愿意在抵押权人行使抵押权时涂销居住权的书面同意。同时，未经抵押权人书面同意，不得修改居住权合同或延长居住权期限或新增居住权人等类似要求，以最大程度保障抵押权人之权益。

上述提及的五个方面的条款，仅仅也只是大量各种类型银行合同文本的冰山一角。民法典对于银行本文的影响也远远不只有前述内容，我们在此仅对部分条款做比对分析并提供些许对本文的初步修改建议，与阅者共同探讨。

同时，随着后续配套司法解释或者文件的出台，我们还会不断进行深入研究，并期待与大家进一步分享。